Sentencia Penal Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 291/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0062644

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 291/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 243/2018

Apelante: D./Dña. Gema

Procurador D./Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 219/2020

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRS/AS:

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO-

Magistrados/as:

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente).-

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO-

En Madrid, a 8 de mayo de 2020.-

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 243/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, sobre delito de estafa, siendo apelante en esta instancia la acusada Gema, representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Belén Martínez Virgili, con intervención del Ministerio Fiscal, designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia nº 363/2019 de fecha 07 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva dice así:

' CONDENO a doña Gema- ya circunstanciada-, como autora de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 y 2 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, a las penas de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Finalmente, impongo a la condenada lascostas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la acusada, alega como motivos los expuestos en su escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo, y tras su deliberación, quedó pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes:

'En fecha no determinada, situada entre los últimos meses del 2014 y enero de 2015, y en todo caso antes del 2 de febrero del 2015, persona o personas cuya identidad se desconoce se pusieron en contacto con la acusada doña Gema, al objeto de que facilitara una cuenta corriente con el fin de ingresar dinero en la misma, metálico que debía extraer la acusada y entregar a las personas que se indicasen, obteniendo un beneficio económico ilícito con dicha operación. La acusada accedió a tal operación con el ánimo descrito, ofreciendo para que se efectuase el ingreso la cuenta bancaria de la que era titular en la entidad Ibercaja con nº NUM000.

Siguiendo el plan ideado las personas de identidad desconocida, previamente concertadas con la acusada, el 2 de febrero de 2015 consiguieron acceder telemáticamente de forma ilegal a la cuenta de ahorro del Banco Santander con nº NUM001 de la que es titular Miriam y que utiliza como usuario juan Bruno.

Seguidamente bloquearon telemáticamente la pantalla del acceso al bancoon line introduciendo un icono que informaba al usuario que dicha cuenta había sido bloqueada por figura una transferencia errónea por importe de 5.962 euros procedentes de SEGUROS CONTINENTAL, introduciendo a continuación sus claves bancarias para efectuar una transferencia por dicho importe a la cuenta facilitada a tal fin, siendo ésta la cuenta de la acusada con nº NUM000, transferencia que se hizo efectiva el mismo día 2 de febrero de 2015.

Una vez ejecutado el ingreso de los 5.962 euros en la cuenta de la acusada, las personas no identificadas procedieron a borrar todo rastro de la transferencia procedente de SEGUROS CONTINENTAL, toda vez que respondía a una operación real y cumplía el único fin de conseguir el ingreso por parte del titular de la cuenta.

La acusada, no llegó a proceder a la extracción y posterior entrega a personas desconocidas en las condiciones pactadas, toda vez que por parte de la entidad bancaria, advertida la operación, se produjo una retrocesión de la cantidad.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la acusada alegando, en síntesis y en apoyo de sus pretensiones, los siguientes argumentos: '(...) La acusada admite haber recibido otra trasferencia (por importe de 6850 euros) desconociendo la existencia de esta, sin que conste acreditada ningún tipo de participación ni directa ni indirecta en el delito de estafa informática por la que ha sido condenada. Tampoco cabría calificar los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo imprudente, siendo imprescindible conocer la procedencia ilícita de los bienes empleados en la adquisición, ni cabe hablar de ignorancia deliberada.

En su cuenta existían 5000 euros como se observa en el extracto, dinero procedente de su trabajo, contando solo con 23 años de edad y creyendo las manifestaciones de su pareja, quien en ese momento se encontraba en situación irregular en el país, y al igual que ella, le creyó su hermana, sin que ninguna de las dos pudieran sospechar la naturaleza delictiva del dinero, sin que conste que obtuviera ningún beneficio económico, no siendo la acusada quien accedió a la cuenta del perjudicado, y no concurriendo los requisitos de la estafa.

Se solicita por todo ello la estimación del recurso y su libre absolución, y, subsidiariamente, que la condena lo sea pero en grado de tentativa, y se le aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones y reexaminada la prueba practicada alcanzamos las siguientes conclusiones. La acusada mantiene que el dinero que recibió lo entregó a su compañero (a su pareja) quien le hizo creer que era para repatriar el cadáver de su hermano, pero no le llegó ninguna trasferencia de Miriam (la perjudicada), y tras ello cerró la cuenta porque la propia entidad bancaria le invitó a cerrarla.

Es decir, se escuda en que no sabía de la procedencia ilícita del dinero al creer la versión que le ofreció su pareja, de quien no ofrece más datos, y es razonable que la juzgadora a quo considere que su alternativa no es lógica cuando no queda avalada más allá de sus manifestaciones auto exculpatorias, no acreditando su coartada que viene presidida por una gran facilidad probatoria como hubiera sido ofrecer más información de quien dice que era su pareja, a fin de poder ser identificado y oído, como también es fácil como prueba de descargo aportar testigos que refrenden que se realizaron esas gestiones de repatriación del hermano de su supuesta pareja.

Así las cosas, el principio de presunción de inocencia implica un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, e implica, en segundo lugar, que esa prueba practicada sea suficiente como para generar la evidencia de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado o acusada ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993, entre muchas otras). Véase también la STS de 24 Febr.2012: ' (...) El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y: 3º) racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que, desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Aplicado al caso revisado, desde la lógica y las reglas de la experiencia, no apreciamos en la sentencia apelada ninguna valoración irracional o ilógica, debiendo incidir en que la apreciación que se combate es objetiva, frente a la interesada de la recurrente quien ofrece una versión no creíble, que no conforma más que una simple coartada injustificada. Nuestro Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'caso Murray', así por ejemplo: STS 26/2010, de 27 de abril: '(...) Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado' ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre)...'

Y entre las SSTS, vid v.gr: Sentencia 438/2018 de 3 Oct. 2018, según la cual: '(...) Aunque es evidente que el acusado no tiene que probar su inocencia para ser absuelto, pues basta para ello que no se pruebe la hipótesis de la acusación, con apoyo en la conocida doctrina Murray puede afirmarse que, si las pruebas de la acusación conducen razonablemente a una conclusión incriminatoria, el silencio o la pasividad del acusado puede ser interpretado como una muestra de la ausencia de elementos de peso que permitan argumentos de sentido contrario. Así, hemos dicho en algunas ocasiones que es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria, en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso. Todo ello no impide resaltar su carácter complementario, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan suficientemente el hecho y la participación del acusado.

En el caso, no consta que existiera impedimento alguno para que los recurrentes aportaran sus propios contratos, o, en otro caso, para que solicitaran su unión a la causa, si es que eran útiles para su defensa. Su silencio o su pasividad sobre el particular no debilita, sino al contrario, el valor de convicción de las pruebas de cargo, a las que ya se ha hecho reiterada referencia (...)'

Por tanto, previamente tiene que concurrir suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, y, a partir de ahí, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones o explicaciones ilógicas por parte de la acusada. En el caso, y en contra de su tesis, sí concurre esa suficiencia derivada de la prueba documental obrante en autos y avalada por la testifical del denunciante, quien desde su inicial denuncia mantiene que quien figura como beneficiaria de la repetida trasferencia es la acusada, y así consta en el extracto obrante al f. 5; véase también f. 18 y ss. y 49 de las actuaciones.

TERCERO.- En cuanto a la calificación del delito, la juzgadora a quo estima que los hechos son constitutivos de un delito de estafa informática y considera responsable a la acusada en calidad de colaboradora necesaria. El Ministerio Fiscal mantuvo su calificación alternativa como delito de blanqueo imprudente.

Pues bien, ciertamente el importe de la operación fraudulenta fue retrocedido,

Resulta acertada la calificación combatida, ex art. 248. 2 ap/ a CP. En ese sentido traemos a colación (entre otras) la STS de 2 Dic.2014, según la cual: '(...) De acuerdo con la doctrina contenida en la STS 834/2012, es adecuada la calificación de los hechos como estafa a través de fraude informático del artículo 248. 2 a) del CP, tal y como lo han considerado las SSTS 533/2007 de 12 de junio, la 556/2009 de 16 de junio o la ya citada 834/2012 de 25 de octubre... Y en ese marco típico se encuadra el comportamiento de la recurrente, quien consciente de la operativa y con ánimo de enriquecimiento, cuanto menos proporcionó las cuentas que permitieron la disponibilidad del dinero. Prestó una colaboración eficiente de una actividad antijurídica con pleno conocimiento de la misma y del alcance de su intervención, lo que configuran la autoría que se le atribuye respecto al delito previsto en el artículo 248.2 a) del CP (...) Aun partiendo de la hipótesis de que no tuviera ninguna intervención en la manipulación informática que permitió la obtención de los datos que posibilitaron las transferencias, no puede considerarse arbitraria o infundada la inferencia de la Sala sentenciadora respecto a su conocimiento sobre la ilicitud del dinero que recibió en sus cuentas, del que dispuso y del que, al menos parcialmente, se enriqueció. En definitiva estuvo al corriente de toda la operativa, lo que unido a su relevante y eficiente aportación, conforman la coautoría que se le atribuye...'

Criterio aplicable al caso, y en el supuesto de que la acusada no supiera su procedencia bien pudo y debió saberlo. Asimismo traemos a colación la SAP de Madrid: Sección 29ª, Sentencia 614/2015 de 8 Oct. 2015, Rec. 891/2015, según la cual y en supuesto equiparable: '(...) Ha declarado el TS, en supuestos idénticos al contemplado, que la forma de participación referida ha de ser comprendida en el art. 28 b) del CP., al tratarse de una cooperación necesaria... ( STS de 23 de julio de 2004 y 16 de marzo de 2009, entre otras).

El tipo del art. 248.2 del Código Penal tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. Señala el artículo 248. 2. a) que: 'también se consideran reos de estafa... los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. Esta figura vino a proteger el patrimonio contra acciones que no respondían al esquema típico de la estafa pura y simple, pues legisló un supuesto en el que el sujeto activo no se dirige a una persona sobre la cual haya de producirse error. En efecto, los aparatos electrónicos no obedecen al voluntarismo humano, ni procesan la información bajo representaciones falsas de la realidad, sino que se comportan según el programa que las gobierna, de forma que el sujeto pasivo solo puede ser el titular del patrimonio menoscabado y no un ser humano engañado. La actual redacción del art. 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante, se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Los elementos del tipo, por tanto, son: a) ánimo de lucro, b) manipulación informática o artificio semejante y c) acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida. Nótese que en absoluto se exige el engaño característico de la estafa pura y simple. Y ello se debe a que en la estafa denominada 'informática' el ilícito penal no se comete ya en el marco de una relación interpersonal, sino que el sujeto activo se sitúa ante una máquina, mecánica o informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante.

Expuesto lo anterior... se ha acreditado que persona o personas desconocidas, accedieron vía internet a la cuenta de la entidad perjudicada, saltándose los controles de seguridad, y sin que se haya podido concretar el método concreto, ordenaron la realización de una transferencia a la cuenta de la acusada y ahora recurrente, lo que tuvo lugar, sin el conocimiento ni consentimiento del titular de la cuenta perjudicado (...) Considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático, en el que las personas, que como el acusado, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias, ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido.

A lo expuesto debe añadirse la doctrina de la ignorancia deliberada. Así la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo, basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril o 785/2003 de 29 de mayo (...)'

3.2.- Ahora bien, ciertamente el importe de la operación fraudulenta fue retrocedido, por lo que debiera haberse apreciado la comisión en grado de tentativa. En la misma línea SAP de Málaga, Sección 2ª, Sentencia 441/2017 de 2 Nov. 2017, o SAP de Madrid, Sección 7ª, Sentencia 278/2019 de 8 Abr. 2019.

Acogiéndose este motivo, hay que revisar la determinación de la pena, partiendo de la aplicación de la circunstancia atenuante invocada en lo que igualmente se le da la razón a la recurrente, pues la instrucción tuvo una duración de tres años, se remitieron al Juzgado de lo penal el 08.06.2018, y en el mismo se tardó quince meses en dictar auto de admisión de pruebas, y se señaló fecha de celebración trece meses más tarde (el 06.11.2019). En definitiva, su aplicación con efectos de atenuante simple exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, tal y como acaece.

El delito se castiga con pena de prisión de seis meses a tres años, por lo que a tenor del art. 16.1 y 62 del Cp., la pena alcanza una horquilla de tres meses a cinco meses y veintinueve días, a tenor del artículo 66.1.1ª Cp., se debe aplicar en su mitad inferior, siendo proporcional aplicar el mínimo absoluto también por el total tiempo trascurrido desde la fecha de comisión hasta el enjuiciamiento.

El recurso se estima en parte.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Gema, contra la Sentencia nº 363/2019, de fecha 07 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid en Autos: Juicio oral nº 243/2018, que, en consecuencia, revocamos a los solos efectos de estimar la comisión del delito en grado de tentativa, concurriendo como atenuante la circunstancia de dilaciones indebidas, y determinando la pena en tres meses de prisión, confirmando el resto de sus extremos.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable a este procedimiento, contra esta sentencia no cabe recurso alguno (no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al ser una procedimiento penal incoado con anterioridad a su entrada en vigor: 6 diciembre de 2.015)

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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