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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 219/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 5/2021 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: SANZ, FRANCISCO JAVIER GRACIA
Nº de sentencia: 219/2021
Núm. Cendoj: 11012370012021100221
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2045
Núm. Roj: SAP CA 2045:2021
Encabezamiento
En Cádiz, a 17 de septiembre de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud pública contra el acusado Samuel con DNI Nº NUM000 de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, nacido el NUM001 de 1989 en Sevilla (provincia de Sevilla), hijo de Sergio y Ascension, representado por la procuradora señora Alicia Orduña Mallén y asistido del letrado señor Servando Meana Pérez
En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido el Ilmo Señor Florencio Espeso Ramos. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .
Antecedentes
PRIMERO.- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.
SEGUNDO.- Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el día 16 de septiembre a las 10,00 horas.
TERCERO.- Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos definitivamente como constitutivos de:
La defensa elevó sus provisionales a definitivas e instó la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de las atenuantes de drogadicción del art.21.2 del Cp y confesión del art. 21.4 del Cp con rebaja de pena en dos grados.
Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.
Hechos
Probado y así se declara expresamente:
Sobre las 18 50 horas del día 10 de junio de 2020, en la avenida el Palmar de la localidad de Vejer de La Frontera (Cádiz), los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM002 y NUM003 se encontraban realizando un control rutinario cuando procedieron a dar el alto a un vehículo de marca Lamborghini amarillo y matrícula ....QNX conducido por Blas y cuyo acompañante era el acusado Samuel.
Los agentes actuantes efectuaron una inspección del vehículo encontrando en el interior de la guantera del mismo una bolsa de plástico que contenía en su interior una sustancia en roca cristalina y que tras el análisis correspondiente resultó ser MDMA con un peso neto de 50,52 g y una riqueza del 80% y cuyo valor en el mercado ilícito es de 2093, 71 €. Dicha sustancia había sido introducida en dicho habitáculo por Samuel, quien la poseía para su distribución a terceras personas.
A Samuel le fueron incautados seis billetes de 50 €.
Samuel fue condenado en sentencia de la sección tercera de la audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25 de mayo de 2017, firme en la misma fecha, por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión, la cual fue remitida condicionalmente el 25 de mayo de 2017 y cuya remisión definitiva se produjo el 20 de julio de 2020 .
Fundamentos
PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .
El acto de la posesión de la sustancia intervenida por parte de Samuel ha sido reconocido en el acto del plenario por éste, exculpando, como ya hiciera ante la G.C. y durante la fase de instrucción, de toda responsabilidad al conductor del vehículo Blas quien como testigo ha depuesto en el plenario no tener conocimiento alguno de que la droga se encontraba en la guantera del vehículo. Han depuesto en el acto del juicio oral los Guardias Civiles que participaron en el dispositivo de control rutinario en el que se produjo el hallazgo, ilustrando a la sala sobre el lugar en el que fue hallada la sustancia tal y como describen los hechos probados, la forma en la que ésta se encontraba dispuesta, en el interior de una bolsa de plástico, su aspecto exterior y su entrega y pesaje en la Comandancia de la Guardia Civil, tal y como además está documentado en el folio tres de las actuaciones . También depusieron en el acto del juicio oral que la sustancia dio positivo en narco test.
El acusado, en definitiva, reconoce la posesión de la sustancia cuyo análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y que obra a los folios 58 y siguientes arroja como resultado un peso neto de 50,52 g de MDMA con una riqueza del 80%.
La Jurisprudencia ha fijado la dosis diaria de esta sustancia entre 50 y 130 miligramos, y también se ha establecido que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas, oscila entre los 20 y los 150 mg, con 80 mg. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología ( STS de 18 de junio de 2004 y SSTS 361/2017 de 19 de mayo) por lo que la sustancia que llevaba consigo el acusado, más 50 gramos de éxtasis o metilendioximetanfetamina (MDMA), con una pureza del 80%, es decir, 40.419,2 miligramos puros, supera con creces los 750 miligramos fijados como montante máximo destinado al autoconsumo ( más de cincuenta y tres veces más). La STS 696/2015 de 17 Nov. estima que la cantidad de droga que se presume consumida por un drogodependiente diariamente en el caso de MDMA puede llegar a los 240 miligramos de forma que en el mejor de los casos la cantidad de droga poseída por el acusado en este caso supera en más de 33 veces la cantidad que la jurisprudencia considera como montante máximo presumiblemente destinado al autoconsumo sobre la base de un acopio de provisión de entorno a cinco días.
Ante la imposibilidad por tanto de emplear como línea de defensa la posesión de la sustancia destinada al autoconsumo, el acusado en prueba de interrogatorio plenario ha declarado que dicha droga estaba destinada a su consumo durante el desarrollo de una fiesta que iba a tener lugar en una villa que un grupo de amigos habían alquilado en Zahara de los atunes, fiesta que tendría lugar durante una semana a partir del 20 de junio. En orden a su acreditación se ha aportado documentación relativa a la reserva de alquiler de una villa de lujo sita en Zahara de los atunes y que obra los folios 85 y ss. El acusado en prueba de interrogatorio sigue relatando que fue su amigo Jose Manuel quien se encargó de efectuar la transferencia para el abono anticipado del alquiler previa recaudación del dinero entre todos los partícipes en la fiesta, aportando cada uno de ellos una cantidad de entorno a los 400 € y, asimismo, se recaudó dinero para la adquisición de droga que iba ser consumida durante el desarrollo de dicha fiesta y como resultado de lo cual el acusado quedó encargado de la adquisición de la droga y para lo cual se había reunido la cantidad de 800 € , de forma que el MDMA que se le incautó estaba destinado a su consumo durante el desarrollo de dicha macrofiesta y en la cual estaba prevista la participación de más de 30 personas. Han depuesto en el acto del plenario un total de ocho testigos, todos ellos amigos del acusado y cuyos testimonios, a salvo ligeras contradicciones, han sido todos ellos conteste con lo declarado por el acusado.
Pues bien, la Sala no pone en duda que estuviera prevista la celebración de una fiesta de ocio para un grupo nutrido de jóvenes y para lo cual se alquiló una villa en Zahara de los atunes y tampoco se cuestiona que cuantos testigos, amigos del acusado, han depuesto en el acto del plenario hayan participado en dicho festejo , incluyendo el propio acusado. Lo que desde luego no conforma la convicción de la Sala es que la droga incautada al acusado estuviera destinada para su consumo con ocasión de dicho acto lúdico.
Dicha convicción se basa en dos elementos fácticos que, a nuestro juicio, lo ponen de manifiesto:
1.-En primer lugar, el festejo estaba previsto para su comienzo el día 20 de junio mientras que la incautación de la sustancia se produce 10 días antes, el 10 de junio . El acusado ha declarado que cuando es interceptado junto con su amigo Blas en un control rutinario se disponía a pasar unos días de vacaciones en un piso en Conil junto a Blas y para lo cual había extraído 500 € del cajero y de los que le quedaban 300 €, que fueron los que se le incautó. Así mismo, ha declarado que la droga la adquirió de un tal ' Rana', vecino de Conil de la Frontera, y que iba a permanecer guardada en el piso hasta su consumo durante la macrofiesta.
Pues bien, teniendo en cuenta que el acusado iba a pasar unos días de vacaciones antes del inicio de la fiesta en cuestión en la localidad de Conil, carece de sentido adelantar la adquisición de la droga en 10 días habida cuenta del riesgo que supone su tenencia por razón del peso de la misma. Menos sentido tiene que, en lugar de aprovechar ocasión más propicia, lo haga ocultando la droga en la guantera de un vehículo de altísima gama, objetivo prioritario en todo control rutinario y que desde luego no pasa desapercibido como lo es un Lamborghini. Es evidente que la droga estaba destinada a efectuar su entrega ese mismo día.
2.- El acusado cuenta con antecedentes penales que, como se verá, son computables a efectos de reincidencia. De hecho, faltaba algo más de un mes para la remisión definitiva de la pena con lo que no parece que el acusado fuera la persona más idónea para encargarse de la adquisición de la droga , de entre tantos posibles encargados de tal cometido, más aún considerando que todos los testigos que han depuesto en el acto del plenario, amigos del acusado, han reconocido su condición de consumidores de sustancia en eventos de la misma naturaleza, con lo que es fácil colegir que entre ellos hubiera más de uno que hubiera perfectamente podido realizar dicha gestión .
En todo caso, tampoco concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para la apreciación del consumo compartido como supuesto atípico en el delito de la naturaleza que nos ocupa.
La doctrina del TS ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995, entre otras y ,como más recientes, las SSTS 296/2010 de 9 de abril y 234/2006 de 2 de marzo, por citar algunas).
El TS ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1.999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del TS ( STS 234/2006) : ' 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción; 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse 'en lugar cerrrado', de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo;
Fácilmente se comprueba entonces que no concurre ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar un auténtico supuesto de consumo compartido.
No se cumple el requisito de que se trate de un consumo compartido entre adictos, toda vez que todos los testigos que han depuesto en el acto del plenario y que habrían supuestamente aportado dinero para la encomienda de la adquisición de la droga al acusado han declarado que son consumidores de sustancia estupefaciente pero sólo en eventos ocasionales de ocio como el que se analiza o, a lo sumo, de fin de semana pero ninguno de ellos se autocalifica de drogadicto y ninguno de ellos ha iniciado nunca un tratamiento de deshabituación de drogas y todos ellos se encuentran trabajando, incluso, en algunos casos en puestos de responsabilidad . Su condición de adictos no ha resultado acreditada.
Es lógico que se imponga como condición de impunidad en los supuestos de consumo compartido la de drogadictos o toxicómanos de los componentes del grupo , excluyendo a los simples consumidores de ocasión, a quienes el acto del consumo compartido les acerca inexorablemente a la toxicomanía con las graves consecuencias que conlleva esta condición. En este sentido, hay que diferenciar al consumidor habitual u ocasional de quien ya se encuentra 'atrapado' por los nocivos efectos de la droga, puesto que no todo consumidor esporádico, regular, o más o menos habitual es equiparable al adicto, y así los precedentes jurisprudenciales del TS se refieren al tratar este extremo a 'personas ya drogodependientes' y a 'drogadictos', no al simple consumidor que no haya alcanzado el estadio de la dependencia de la droga. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos.
Tampoco se ha acreditado la condición de que el consumo se produzca en un lugar cerrado, a reserva del conocimiento de terceras personas, para evitar cualquier riesgo de difusión y es que la fiesta de que tantas veces se habla se iba a producir entre un número indeterminado de personas, toda vez que mientras que uno de los testigos habla de entre 20 y 40 personas, el resto de testigos habla de más de 30 personas pero, en cualquier caso, ninguno ofrece un número predeterminado y fijo de 'comensales'. Resulta evidente que se trataba de una fiesta de ocio cuyos partícipes no estaban previamente determinados ni parece que estuviera previsto un severo filtro de cara a la exclusión de terceras personas, más aún tratándose de una fiesta que iba a durar siete días .
Tampoco se cumple el requisito de que se trate de una cantidad insignificante y que rebase los límites del consumo inmediato. El propio acusado ha declarado en prueba de interrogatorio que cuando se terminara la primera remesa se procedería, si fuera necesario, a la adquisición de una segunda y que no adquirió una cantidad predeterminada sino la que le pudiera ser entregada a cambio de 800 €, toda vez que cuanto más elevado es el dinero de la compra más económica resulta ésta. En definitiva ni la cantidad era insignificante ni estaba destinada a un consumo inmediato una vez iniciada la fiesta . Pero es que además, la fiesta en cuestión estaba prevista para 10 días después de la adquisición de la droga , lo que redunda en descartar a todas luces un consumo inmediato .
Y tampoco se cumplen los requisitos cuarto y quinto toda vez que ni se trataba de un número reducido de partícipes en el consumo ni tampoco de personas ciertas y determinadas, toda vez que todos los testigos han coincidido en que la droga estaba destinada para su consumo por todos los partícipes de la fiesta, esto es, un número que sobrepasaba las 30 personas independientemente de que no todas ellas hubieran participado económicamente en la adquisición del producto y de las que solo están identificadas ocho.
En todo caso, y como ya hemos explicado, la convicción de la sala es que la droga incautada al acusado no estaba destinada a su consumo en la forma que explica el acusado en prueba de interrogatorio.
SEGUNDO.- El letrado de la defensa impugna la identidad e integridad de la droga analizada por el INT, esto es, la preservación de la misma de cara a su análisis por lo que se habría producido la ruptura de la cadena de custodia
La Sentencia nº 1045/2011 del TS de 14 de octubre, nos recuerda que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, transporte y entrega de objetos, que es el proceso que denominamos genéricamente 'cadena de custodia' no tienen sino un carácter meramente instrumental de lo que deduce la sentencia del Alto Tribunal '
En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre (LA LEY 185953/2013) , contiene estas consideraciones:
'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio '.
Lo anterior significa que a la defensa corresponde aportar los datos precisos que deben hacer dudar a la Sala de la fiabilidad de la prueba y, en el presente caso, no se aporta ningún elemento que seriamente haga dudar de la pureza de la cadena de custodia y del cumplimiento de los protocolos de rigor.
Llama poderosamente la atención de la sala el hecho de que, a pesar de haber testificado en el acto del juicio oral el agente de la Guardia Civil NUM004, instructor de las diligencias, así como el agente de la Guardia Civil NUM005, quien hizo entrega de la sustancia incautada en el Instituto nacional de toxicología, ni una sola pregunta haya formulado el letrado de la defensa a los mencionados testigos sobre el particular.
Precisamente, al folio 17 de las actuaciones consta identificación del profesional que en todo momento queda responsabilizado de la custodia de la sustancia. En dicha diligencia figura el traspaso de la misma del agente NUM002 al agente NUM004, haciendo constar el día y la hora. Al folio 59 consta el acta de recepción de la sustancia por parte de la autoridad sanitaria y en él figura con claridad la firma e identificación del Agente que realiza la entrega por parte de la unidad aprehensora y que no es otro que el agente NUM005, constando igualmente la firma de la autoridad sanitaria receptora y cuya testifical fue solicitada en el escrito de defensa para luego ser renunciada en el acto del juicio oral. De forma que el letrado de la defensa en todo momento ha tenido la posibilidad de someter a contradicción el testimonio de las personas directamente implicadas en la preservación de la droga y la materialización de la cadena de custodia, sin realizar pregunta alguna sobre tal particular incluso renunciando a uno de dichos testimonios.
Por otra parte, en el acta de recepción de la droga figura adecuadamente identificado el número de atestado, la comandancia de la Guardia Civil, la fecha de aprehensión, el juzgado instructor, la fecha de entrega y el número del expediente administrativo. La descripción de la sustancia y su peso bruto son coincidentes con la descripción que de la misma se realiza en el atestado de la G.C., tal y como se comprueba en la diligencia de pesaje que obra al folio tres existiendo sólo una diferencia de 10 g en el pesaje bruto, lo cual es absolutamente normal, toda vez que en las comandancias no se dispone de instrumentos que permitan un pesaje preciso. Además, en esta misma diligencia se hace constar que la droga intervenida será remitida al organismo facultado para su correcto pesaje y análisis, tal y como así se hizo y la circunstancia de que hayan transcurrido nueve días hasta su remisión, sobre lo cual, insistimos, ninguna pregunta tuvo a bien efectuar el letrado de la defensa, suele deberse, como la experiencia demuestra, a la acumulación de expedientes de análisis de sustancia en el organismo encargado, siendo éste quien indica al instructor del atestado el momento en el que puede ser remitida la sustancia.
Finalmente, que el detenido firmara o no la diligencia de aprehensión de la droga es irrelevante. La droga incautada en el vehículo, lo que el acusado en ningún momento ha negado, fue entregada en la comandancia de la G.C. el mismo día ( obra incluso la fotografía de la misma, f.3) .
TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp.
CUARTO.- Concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Cp tal y como se acredita con la hoja histórico-penal del acusado.
No concurre la atenuante de drogadicción en ninguna de sus modalidades.
Es doctrina reiterada del TS - SS. 27.9.99 y 5.5.98 y 16-5-2005, nº 630/2005- , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).
Pues bien, dicho lo anterior ni tan siquiera ha resultado acreditada la condición de drogadicto del acusado en la fecha de los hechos. Si acudimos al informe aportado por la defensa de fecha 15 de septiembre de 2021 del área de cohesión social e igualdad de la diputación de Sevilla, se comprueba que en el mismo se contiene un diagnóstico de consumo perjudicial, que no dependencia, y además a sustancia problema como el alcohol, estimulantes y cocaína pero sin mención expresa al éxtasis o MDMA, que según el acusado es su consumo preferencial junto a la cocaína. En cualquier caso, el diagnóstico de consumo perjudicial no es algo equiparable al de drogodependiente.
Por otra parte, el acusado nunca había solicitado ayuda del servicio de drogadicción hasta julio de 2021, esto es, un año después del inicio del proceso penal, lo que pone de manifiesto una clara intención de beneficio procesal, como por otra parte ha reconocido el acusado en el acto del plenario toda vez que al ser preguntado sobre la razón por la cual inició tratamiento en el Centro de Drogodependencias de la Rinconada (Sevilla) ha contestado, sin tapujos, que comenzó a tratarse porque el proceso penal le estaba afectando psicológicamente .
El informe psicológico aportado por el letrado de la defensa no aporta absolutamente nada relevante sobre la historia biográfica, familiar y social del acusado que nos ponga sobre la pista de una verdadera drogodependencia, más allá de datos neutros como los problemas de comportamiento que al psicólogo expresó la madre del acusado durante su adolescencia, problemas traducidos en hiperactividad, inquietud e irritabilidad o el hecho de haber recibido tratamiento psicológico el acusado desde pequeño. El único dato objetivo de cuanto se analiza, más allá de información sustentada en entrevistas de familiares y evaluaciones psicológicas, se reduce a una consulta médica en mayo de 2021 por 'ansiedad', anexo uno del informe. Dicho informe psicológico, elaborado por el psicólogo señor Luis Manuel, hace una muy pobre descripción de la evolución cronológica de las pautas de consumo del acusado y sus patrones de consumo en el momento de comisión de los hechos, limitándose a referir el momento de aparición de la droga problema y residenciando el consumo, además, en fiestas o macrofiestas principalmente. El informe de 15 de septiembre de 2021 del Area de Cohesión Social e Igualdad de la Diputación de Sevilla tampoco lo hace.
El informe psicológico del señor Luis Manuel conlleva cierta sospecha de parcialidad por el hecho de que en el mismo se viene a indicar que el acusado está abstinente en el consumo desde hace un año, esto es, desde los hechos que se enjuician, afirmación que entra en contradicción con el interrogatorio del acusado y, además, con el informe del CTA de la Rinconada de septiembre de 2021 pues éste en ningún momento refiere una remisión sostenida en el consumo, que se produce una vez transcurrido un año desde la abstinencia.
Por otra parte, el acusado ha declarado en prueba de interrogatorio que consume desde los 21 años y que en junio de 2020 consumía MDMA y cocaína, así como que consume un gramo al día (se presume que de cocaína) lo que no le impide realizar eficazmente su trabajo de inspector aeronáutico, de lo que se deduce, una vez más, que no estamos ante un drogodependiente toda vez que no habría visto afectadas importantes esferas de su vida como es la laboral, en realidad ninguna otra, al tiempo que pone de manifiesto que su demanda de ayuda al Centro de tratamiento de adicciones La Rinconada obedeció exclusivamente al objetivo de obtener el informe del 15 de septiembre de 2021 e incorporarlo al proceso penal.
Por último, el acusado era a la fecha de los hechos inspector aeronáutico y lo es en la actualidad, habiéndose aportado sus nóminas que obran en los folios 48 y siguientes y que superan los 3000 € netos de sueldo mensual, lo que lleva a la racional conclusión de que puede costearse su hábito sin necesidad de dedicarse al tráfico ilícito de este tipo de sustancias .
QUINTO .-Se ha solicitado la atenuante de confesión del art. 21.4 del Cp.
El ATS nº 346/2020 de 28 May. indica que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él siendo así que el concepto de 'procedimiento judicial' que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001).
Y sigue diciendo '.
De lo anterior resulta entonces que la posibilidad de una atenuante analógica por confesión extemporánea debe conllevar en todo caso una utilidad objetiva traducida en una mayor facilidad en el desarrollo y término de la investigación, en todo caso relevante.
En el caso presente, el reconocimiento de la posesión de la droga se produce ante el juez de instrucción, de forma que estamos ante una confesión extemporánea con lo que la posibilidad de su apreciación como atenuante analógica solamente vendrá de la mano de la aportación de un conocimiento útil para la investigación.
Ese conocimiento considera la Sala que concurre toda vez que la incautación de la sustancia se produce en un lugar oculto en el habitáculo del vehículo, esto es en la guantera del vehículo, se trata de un paquete de reducidas dimensiones, relativamente fácil de ocultar, y como lo más relevante, son dos las personas que ocupaban el vehículo en el momento de su interceptación, resultando el acusado la persona no usuaria de dicho vehículo. De ello se deduce que el reconocimiento de la tenencia de la droga por parte del acusado sin duda supone una mayor facilidad de la investigación, la que hubiera podido resultar más ardua de haber mantenido los ocupantes del vehículo versiones exculpatorias.
El dato de que la droga hubiere sido ya incautada en el momento en que se produce el reconocimiento de los hechos no es óbice para la apreciación de la atenuante. Resulta evidente que no puede apreciarse la atenuante en quien reconoce la posesión de la droga en circunstancias que hacen ya inevitable su hallazgo por las fuerzas y cuerpos de seguridad así como indiscutible la atribución de la autoría del hecho, como el caso de quien reconoce poseer la droga e incluso facilita el hallazgo de la misma a la fuerza actuante pero que, sin tal contribución, hubiera sido igualmente hallada sin dificultad durante el desarrollo del registro domiciliario( STS 650/2009 de 18 Jun.) . Lo mismo sucede en el caso de que la incautación de la sustancia se produzca cuando el sujeto llevaba oculta la droga entre sus ropas, de forma que el reconocimiento de su tenencia nada aporta a la investigación o cuando a virtud de los seguimientos previos a la detención ha sido visto transportando la droga ( STS 131/2010 de 18 Ene. y las que allí se citan) porque en tal caso estamos ante la aceptación de lo evidente. Pero éste no es nuestro caso.
Sin embargo, no estamos ante un confesión veraz en lo sustancial sino efectuada con una finalidad exculpatoria introduciendo datos falsos, como el destino de la droga a un consumo compartido de ocio que no era tal, de forma que no concurre la atenuante.
SEXTO - El arco punitivo se sitúa entre los tres y los seis años de prisión y al concurrir una circunstancia agravante dicho arco punitivo se resitúa entre los 4 años y medio y los seis años de prisión. Imponemos la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp.
No procede el comiso del dinero incautado toda vez que no ha sido solicitado por el ministerio Fiscal y, en cualquier caso, se considera razonablemente acreditado que el mismo procede de la disposición en efectivo por importe superior efectuada algunos días antes por el acusado de conformidad con lo que éste declaró en su interrogatorio, disposición en efectivo que está documentada en los autos -f.47-.
Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito.
Fallo
E/.
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