Sentencia Penal Nº 22/2003, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2003 de 23 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................8/2003.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..... 441/2001.-

SENTENCIA NÚM.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de abril de dos mil tres.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 8 de 2.003, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de alzamiento de bienes, en el Procedimiento Abreviado núm. 6/01 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelantes Dª María Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por el Letrado Sr. Perales Frontelo, D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Gómez Merino y D. José , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Lázaro Ruiz, y como apelada, AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA, defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 3 de octubre de 2.002 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo debo condenar y condeno a José , Luis Alberto y María Rosario -ya circunstanciados- como autor el primero y cooperadores necesarios los otros dos de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del Código Penal (t. r. 1.973), a la pena de res meses de arresto mayor para cada uno de ellos. En concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad de las transferencias patrimoniales expuestas en los hechos probados de fecha 5 de enero del 95, 25 de marzo del 95, 3 de abril del 95 y 29 de junio del 95, así como de la venta de la nuda propiedad de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. NUM001 de Talavera efectuada el 30 de junio del 95. Todo ello con imposición de costas por terceras partes".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los condenados, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde persona­­ das las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "que el día 17 de noviembre de 1.994 se inicia por la Agencia Tributaria una inspección de IRPF contra el acusado José , mayor de edad y sin antecedentes penales, por los ejercicios 88-89-90-91-92 siendo notificada tal resolución a su padre Luis Alberto , también acusado y sin antecedentes penales el 24 de noviembre de 1.994. Como consecuencia de ello el 4 de julio de 1.995 se emiten dos actas con conformidad del representante del acusado Sr. Gómez Merino que ascienden a 3.661.621 ptas. por el ejercicio del 89 y 5.061.328 ptas. por el del año 90. El interesado sin embargo no se conformó con las sanciones impuestas y estas fueron fijadas definitivamente por el Inspector Jefe el 22 de Marzo de 1.996 en la cantidad de 1.413.280 ptas. por el año 89 y 2.240.531 ptas. por el ejercicio del 90. Las resoluciones en cuestión no fueron recurridas. Mientras se tramita dicho expediente el acusado José realiza las siguientes operaciones: 1º Retiró el 5.1.95 de su cuenta NUM002 de la sucursal del BBVA en Talavera la cantidad de 7.000.000 ptas. sobre un saldo de 17.000.000 que existía a fecha 31.12.94, creando un depósito a plazo de 10.000.000 de ptas. únicamente. Esos 7.000.000 ptas. después de pasar por la cuenta NUM003 salen en la misma fecha hacia la cuenta NUM004 a nombre de Construcciones DIRECCION000 ., de la cual sus padres ahora acusados son los únicos socios quedando José como administrador junto a su progenitor. De los 10.000.000 restantes se traspasan 4.500.000 ptas. el 25.3.95 a la cuenta de la sociedad y las 500.000 ptas. restantes entran en la cuenta NUM003 . Los otros 5.000.000 de ptas. entran en la cuenta de la sociedad el 3.4.95 antes citada quedando sin saldo. Finalmente el 29.6.95, José traspasa 2.500.000 ptas. de s cuenta NUM003 a la cuenta de la sociedad quedando a partir de dicho momento la misma con un saldo muy pequeño hasta su liquidación total el 2.4.96. Además de lo anterior el 10.2.95 José vende su vehículo Mercedes Benz matrícula FE-....-F a Erica quien lo revende el 15.1.97 a Luis Alberto . Y finalmente el 30.6.95, José vende a su madre María Rosario , también acusado y sin antecedentes penales, la nuda propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Talavera por precio confesado de 1.700.000 ptas. Como consecuencia de todo ello, la Hacienda Tributaria declaró la deuda de José como fallida pues únicamente pudo embargar cantidades muy pequeñas que en total no llegaban a las 100.000 ptas.".-

Fundamentos

PRIMERO: El condenado como autor directo José por el trámite del quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción del art. 24.2, CE., articula un primer motivo que desdobla en tres apartados relativos: a) Se le deniega la documental relativa a movimientos bancarios de su c/c. en el BBVA, con la que pretendía acreditar que el dinero que traspasa no era de su propiedad, sino de la mercantil DIRECCION000 .; b) Entender infringido el precepto al no practicarse la testifical del Dr. Baltasar , a través de cuyo testimonio pretendía probar el coste del tratamiento de la enfermedad que padeció, prueba admitida y no compareciendo el testigo a la vista, con solicitud de suspensión a la que no se accede; y, c) con infracción del mismo precepto y solicitud de nulidad de actuaciones al no traerse a juicio a la mercantil DIRECCION000 . solicitándose que se la trajera a juicio, a lo que no se accedió, luego acordándose la nulidad de las transferencias efectuadas a favor de la misma.

Este primer motivo debe decaer en su integridad. Claramente se reseña en el auto de admisión de prueba para el juicio la inadmisión de esa prueba documental en la que nuevamente se insiste, por tratarse de una diligencia que debió ser practicada en la instrucción de la causa, sin perjuicio de que la Sala la valore como dilatoria, ya que con esa prueba y dado su carácter, su acreditación podía haberse llevado a cabo a través de la de libros de comercio de la propia mercantil, donde constarán las transferencias previas de la mercantil al recurrente y que justificaran su restitución y/o devolución. Pero es que, a mayor abundamiento tal prueba esa de las que pueden ser consideradas como de imposible realización, ya que, de un lado el Código de Comercio (art. 30), limita el tiempo de conservación de la documentación, en este caso de la bancaria BBVA, y de otro esa aseveración viene luego notificada por ese peculiar oficio que remite el Director de la Sucursal de las bancarias Sr. Carlos Jesús , que se supone que emitiría su opinión en su propio nombre y no en el de la entidad, donde "aun cuando no obra documentación en nuestros archivos, habida cuenta de la antigüedad de los hechos a que nos referimos" para luego calificar el origen de numerario. Por tanto, puede y debe ser calificado dicha prueba como dilatoria, por ser de muy difícil o imposible realización, y por ello la declaración de impertinencia que se efectuó por el Juez a quo debe ser aquí ratificada, y con ello rechazarse este primer acápite.

Con la declaración del Dr. Baltasar , se pretendía acreditar el coste de la enfermedad de la vista que aquejaba al recurrente. La denegación de prueba, sin perjuicio de que en el acta no aparece que se hiciera constar el interrogatorio de ese testigo, carece de asiento alguno en la instrucción, cuando lo fácil hubiera sido acreditar su existencia previa por otros medios (documental, a través de diagnósticos, tratamientos, facturas de pago, etc.), y por ello a todas luces insuficiente para acreditar lo que se pretendía, en tanto que las únicas referencias a la misma son de año 2000. Debe concluirse con que no se ha producido indefensión (art. 24.2, CE.) por no practicarse tal prueba, que no podía incidir en el fallo (STC. 22.6.96, STC. 20.1.92, 20-6-95) dado que a mas de la venta de la nula propiedad del piso a su madre (también condenada y del que, por cierto, no consta su existencia de transmisión patrimonial alguna) tenia aun remanente en metálico de 2.500.000 ptas., lo que en modo alguno justificaría esa "descapitalización por causa de enfermedad" con la que pretende justificar las trasmisiones, por lo que tales razonamientos llevan a que también decaiga este alegato.

Por último, tampoco se produce infracción de precepto constitucional porque no se trajera a la litis a Construcciones DIRECCION000 ., y a pesar de ello se declarara la nulidad de las transferencias que desde una cuenta corriente de la titularidad del condenado, se realizaron a la mercantil. Al respecto cabe significar, reiterado la postura del Juez a quo que: 1º) Ese dinero, en cuanto no existe prueba en contrario, era de la exclusiva propiedad del recurrente, como lo acredita el hecho de que la imposición lo fuera a plazo fijo; 2º) Que la mercantil litigiosa era una sociedad era una "sociedad familiar", cuyo capital estaba íntegramente suscrito por los esposos María Rosario Luis Alberto , padres del recurrente y también condenados; 3º Que el administrador de la sociedad lo era el padre Sr. Luis Alberto (se nombra después de efectuadas las trasmisiones como administrador a otro de los hijos del matrimonio, pero continua el padre como tal); 4º) Que lo declarado en sentencias es la nulidad de la transmisión en favor de la sociedad, en cuanto se aprecia una absoluta falta de causa.

Al respecto y para el rechazo de este motivo, es conocedora la Sala de la corriente jurisprudencial que exige la presencia de todos los intervinientes en los negocios jurídicos cuando se trata de declarar su nulidad, sea en vía civil o penal, en sintonía con el principio que exige el que nadie sea condenado sin ser oído y vencido en juicio (STS. 13.4.89, 17.3.90, etc.), pero existen supuestos en que no puede ser aplicado con todo su rigor, como en el supuesto de sociedades familiares, en el que un fin económico y su patrimonio responden a la necesidad de mantenimiento de la familia. En este caso el principio no seria aplicable, pues se predica de supuestos en los que la sociedad es verdaderamente independiente de las personas físicas que la constituyen. En el hecho que se analiza se trata de una actuación en nombre propio aunque exteriorizada a través de la mercantil; y si, como aquí ocurre, todo el capital social se encuentra presente en el juicio (esposos María Rosario Luis Alberto ), y el administrador cuando ocurren los hechos (Sr. Luis Alberto ) también está acusado, no se puede invocar indefensión alguna. La jurisprudencia (STS. 20.5.96) que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la misma, que no pueden encubrir una realidad económica de relevancia penal.

Como segundo motivo, el condenado José , por el trámite de error valorativo se denuncia que la deuda, en orden a la aplicación del art. 519, CP. de 1973 , es posterior a las transferencias bancarias y a la venta de la registral NUM000 , con el argumento de que aunque la actividad inspectora comienza en 1994 y las providencias de apremio son de 1996, y por tanto hasta esas fechas las deudas no son vencidas, liquidas y exigibles; a la vez que en este motivo insiste en que el dinero transferido de la c/c. del BBVA no es de su propiedad, sino de la mercantil; y que la venta se hace por motivos de salud, lo que excluye el tipo.

Contestados en el motivo precedente los dos incisos finales del presente (propiedad del dinero y enfermedad como cusa justificativa), su desarrollo y rechazo pasa por aseverar que el delito del art. 519 CP. de 1973 es de los denominados de peligro, de simple actividad, de tendencia o resultado cortado, y que como se reseña en numerosísima jurisprudencia (STS. 40/93, 346/93, 425/93, 847/93 y 26.3.93; 6.4..90, 20.4, 4.7 y 11.11.91, 21.1, 14.2, 31.3, 17.9. y 4..6.93, entre otras muchas), que se consuma con la simple ocultación de los bienes, o simulación de deuda, con la intención de defraudar créditos legítimos, sin que se precise resultado perjudicial alguno, encontrándose entre los requisitos del tipo (STS. 14.2.92, 8.10.96, 14.5.91), la existencia de uno o varios créditos, ordinariamente preexistentes, reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, aunque es frecuente que ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen y frustren las legitimas expectativas de los acreedores; junto con el ánimo de defraudar, que se plasma en la ocultación de todo o parte del patrimonio; y ánimo que se puede materializar de cualquiera de las formas a que afecte el tráfico jurídico; y que con esa actividad se coloque al deudor en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente (idem, cfr. STS. 27.4.2000).

Por tanto, resulta inacogible la tesis del recurrente, en cuanto como correctamente se recoge en la sentencia de instancia, la deuda aunque aún ilíquida, nace en el momento en que el obligado tributario tiene que llevar a cabo su autoliquidación del impuesto (en este como del IRPF), aunque luego se cuantifique en el momento en que se lleva a cabo la inspección y se fija finalmente. Por tanto, nace la obligación cuando vence el devengo, momento en que el obligado ya se constituye en deudor, y si se comienzan las inspecciones y en el periodo que media entre que se llevan a cabo las mismas, el inspeccionado trata de ocultar su patrimonio mediante los actos de disposición reseñados (transferencias bancarias y venta del piso) no cabe duda de que está realizando el acto típico, aunque el monto de la deuda no esté finalmente fijado.

El tercer motivo de José , articulado sobre la base de infracción de precepto sustantivo, denuncia que no existe el elemento intelectual del tipo del art. 519, CP. de 1973, en cuanto desconocía a priori el resultado de la inspección tributaria; como se carece de tipicidad al no ser el disponente propietario de los bienes, no existir crédito vencido, liquido y exigible, no concurrir el elemento subjetivo del injusto y no poder ser la Hacienda Publica sujeto pasivo del delito.

Como se observa, con la excepción al alegar lo inicial que se destruye con la aseveración no explica de que conocía la existencia de la deuda al firmar las actas de conformidad, y del final relativo al sujeto pasivo del delito, el resto del motivo es repetición de los anteriores, ya que ha sido razonado y rechazado el que el numerario no fuera de su propiedad y otro tanto cabe decir de la propiedad del piso, como que el crédito es de los comprendidos en el art.519 CP. aún a falta su liquidez, como que con respecto al piso no se justifica su venta en razones de enfermedad, mas arriba expuestas. Resta, por tanto, declarar con el Juez a quo que la Hacienda Publica puede ser sujeto pasivo del delito de alzamiento de bienes en el periodo que media entre 1985 y 1995, en cuanto las resoluciones de Audiencias Provinciales que se acotan en el recurso no son extrapolables a un hecho como el aquí enjuiciado.

La que, en definitiva se pone de manifiesto por este recurrente (a que con motivo sinónimo se unen sus progenitores), al alegar la infracción del art. 519 del CP. de 1.973, es que al entender que la falta del carácter jurídico-privado de la relación obligacional, ello impide la aplicación del referido precepto. Ahora bien, a juicio de la Sala, la acción típica contemplada en el citado precepto consiste en «alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores», lo cual significa tanto como quedarse con los bienes, sustrayéndolos a las responsabilidades a que está sujetos a tenor del art. 1911 CC.. Dicho precepto lo que establece es el principio de la responsabilidad patrimonial universal, por el cual el patrimonio del deudor viene a constituir la garantía de cualquiera y de toda obligación, siendo indiferente que el acreedor lo sea por una relación civil, mercantil, fiscal o tributaria (como es el caso), o de otra naturaleza, siendo un precepto de aplicación en todo el ordenamiento jurídico, y de observancia general, como ya se indicó la vieja STS. de 26.4.1918. La polémica habida en la doctrina penal sobre si era preciso que tuvieran un carácter jurídico privado los créditos objeto de protección por este delito (polémica zanjada con el nuevo Código Penal en su art. 257.2), no se decantó de forma clara en la jurisprudencia en el sentido de excluir del ámbito del alzamiento de bienes los supuestos de deudas públicas, entendiendo esta Sala que es aplicable el art. 519 CP. de 1973 tanto a supuestos de deudas privadas como públicas, procediendo en consecuencia la desestimación del referido motivo.

El sexto y último motivo del condenado José alega la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; en cuanto de un lado niegan la existencia de prueba en el acto del juicio que destruya el primero de los principios, y subsidiariamente suplica la aplicación del segundo "por cuanto no existen solamente indicios, sino también una actividad probatoria suficiente para inducir a la duda en el juicio de opinión; tratándose de motivos meramente retóricos, a la vista del nimio y genérico alegato en que los sustenta. El principio "in dubio stamdum est pro reo", supone que aun habiéndose practicado prueba y ser la misma de cargo, es decir, bastante para destruir la presunción de inocencia, la misma ha sido insuficiente, por presentar contradicciones relevantes, que llevan a la observancia del principio "in dubio pro reo", indicado con ello que existe prueba de cargo bastante para dictar una resolución condenatoria, pero la misma no logra formar la convicción del Juzgador en orden a la condena. Por su parte, el principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal en su tarea evaluadora de la prueba no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador (STS. 20.1.93). Por el principio acusatorio, a las acusaciones les incumbe el probar la plena existencia, sin género alguno de duda, del hecho objeto de la imputación y al encontrar la Sala - como el Juez a quo, que correctamente interpretó y aplicó el art. 741, LECR.- elementos valorativos suficientes para entender que se acredita debidamente el hecho, sin que existan dudas sobre la actuación penalmente reprensible de aquél a quien se le acusa como autor, no ya solo de los elementos de la imputación, sino de la forma en que ocurre el hecho mismo, llevan a inaplicar el principio de referencia. La aplicación de tal principio deviene de la circunstancia (S. AP. Toledo, Sec 2ª?, 17.2.98, 22.1.2001) de que se tiene declarado con reiteración (STC. 24 y 28.7.81, 29.11.83, 28.10 y 17.12.85, 20.2.89, 15.10.90, 23.11.91; y STS. 2.4, 17.6, 31.10 y 19.12.85, 14.1, 6.2 y 7.3.87, 20.6.89, 20.1 y 4.5.92, 22.3.95), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de "in dubio pro reo", que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el animo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis mas beneficiosa el procesado (STS. 31.1.83, 6.2.87, 10.7.92, 8.11 y 15.12.94), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal (STS. 1.3.93). Tales principios no son apreciables en el hecho que ahora se revisa, en cuanto, de un lado, el Juez a quo, a través de la prueba practicada en el acto del juicio por declaraciones de los acusados, testigos, documental, etc., se forma un firme y ponderado criterio sobre la forma en que ocurre le hecho, que plasma en el aportado correspondiente, sobre el que razona la culpabilidad, a través de los concretos actos que cada uno realizan, y en este caso el ahora recurrente, para entender que comente el delito de alzamiento de bienes del que le entiende culpable, a través de la prueba directa y de cargo de que ha gozado; al tiempo que al no ofrecérsele dudas sobre esa culpabilidad, sobre el actuar con animo tendencial dirigido a ocultar su patrimonio para eludir el pago a la Hacienda Pública, no existe duda alguna en condenarle como autor del hecho, de donde deviene inaplicable el principio del in dubio pro reo; lo que, finalmente lleva a que decaiga este último motivo y con ello su recurso.-

SEGUNDO: Por su parte, el recurso que se interpone por el condenado Luis Alberto se articula en seis motivos; y pretende, a través del primero, que se valore nuevamente la prueba y se revise el hecho probado, incluso recogiendo (folio 495) el que debería ser redactado y en el que se plasmara la que a su juicio era actividad que exculpaba al recurrente. En el segundo motivo se denuncia infracción de normas (arts. 6, 23, 24, 319, 349 y 519, CP. 1973), denunciando que la Hacienda Pública no puede ser sujeto pasivo del delito con las consecuencia que ello conllevaría tanto para el deudor principal como para los cooperadores necesarios. Por el tercero se postula la declaración de nulidad de la responsabilidad civil que se fija en el fallo de la sentencia, en cuanto con la nulidad de las transferencias se está condenando implícitamente a la Mercantil Construcciones DIRECCION000 ., que no ha sido llamada a juicio a través de su representante actual. En el cuarto se postula la nulidad de actuaciones al no tener legitimación activa el Letrado del Estado que firma la querella, por falta de utilización administrativa, ya que aquélla lo es para proceder por el art. 257 del vigente Código Penal y el funcionario, en todo el escrito, se está refiriendo al art. 519, CP. De 1.973, con lo que se conculca tal autorización que es reglada y no libre, siendo tipos distintos de los de la autorización y posterior persecución. En el quinto motivo, y por indefensión, con contravención del principio acusatorio al violarse el derecho al Juez predeterminado por la Ley, en cuanto la querella se presentó en el Juzgado de Guardia de Toledo lo que debió provocar su inadmisión, con devolución, lo que no hizo el Juzgado que se limitó a remitirlo a Talavera; como también alega que se vulnera el mismo principio con no ser el hecho típico, ya que al no tener el recurrente relación alguna con el hecho, pues se le trae a la causa por la condición de padre del acusado o administrador anterior de Construcciones DIRECCION000 ., ya porque las disposiciones son anteriores a la deuda. En el sexto motivo, finalmente, se denuncia infracción del principio acusatorio y del de in dubio pro reo.

Resultan plenamente de aplicación los argumentos expuesto para desestimar el recurso de José , al presente recurso, y fundamentalmente en lo que atañe a los motivos segundo, tercero y ultimo, lo que lleva a remitirse íntegramente a los mismo para tener por reclamados los que se interponen con esos ordinales por este condenado.

En lo que afecta al primero de los motivos, su rechazo pasa por ratificar lo ya expuesto en orden a lo que antes se ha llamado "peculiar"oficio del director o encargado de la sucursal del BBVA donde sen encontraba depositado el numerario que se transfirió a la mercantil de la que este recurrente es apoderado. Con tal formulación, lo que interesadamente quiere llevar a cobo el recurrente es una tergiversación a su antojo del hecho probado. Lo que se está enjuiciando es que el condenado principal, hijo del recurrente, con la finalidad de sustraerse al pago de una deuda contraída con la Hacienda Publica, se alza con esos bienes y los sustrae e ese acreedor. A esa conclusión llega el Juez a quo, en correcta observancia y aplicación del art. 741, LECR., puesto lo que se enjuicia en la actuación de éste con esa finalidad, a la que coadyuvan como cooperadores necesarios sus padres, en la medida en que interviene para conseguir esa ocultación, y en lo que la presente recurrente afecta, recibiendo en la social y haciendo propia de ésta la cantidad que sale de una cuenta corriente de la titularidad exclusiva de su hijo, en cuanto la prueba desplegada para acreditar lo contrario no ha dado resultado positivo. Carece, por lo demás, de relevancia a los efectos que se examinan, que el hecho probado contenga el error explicable de que confunda al acusado José con su hermano como administrador social, pues tal circunstancia en nada incide en el hecho mismo ni en el relato delictivo que constata.

En lo que afecta a la deuda tributaria, es decir, de la transferencia sin causa lícita del numerario de la cuenta del condenado principal a la de la sociedad, no deudora de aquella, con lo que niega la concurrencia de los requisitos de la cooperación necesaria, al aseverar que ese dinero le era propio, indemostrada la aseveración, la jurisprudencia viene exigiendo con carácter general (STS. 8.10.96) para acreditarse la ayuda del cooperador necesario, que se infiera de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de confianza (en este caso se transfiere a una social familiar con el capital íntegramente repartido entre sus padres) que ya saben por era circunstancia lo ilícito o irreal de dicha transmisión. Esa cooperación entronca con la autoría cuando la actividad cooperadora tenga el carácter de necesaria para la comisión del delito y la deferencia de esta calidad con la simple complicidad, en la que la colaboración realizada, mediante actos anteriores o simultáneos, no es determinante para la comisión de tal modo que el hecho se hubiera producido igualmente que si la colaboración del cómplice no hubiera existido (STS. 6.6.97); y ese desconocimiento de los hechos no es predicable del recurrente, que era el administrador del ente social, y que permite su transferencia a sabiendas de la finalidad perseguida por su hijo. Por ello se entiende, con la Juez a quo, la presencia de la cooperación de este apelante, puesto que sin su actuación no hubiere sido posible la situación de insolvencia que fue buscada con éxito por el autor directo, sin que pueda ser creíble un alegato del desconocimiento de los hechos o el mantener una titularidad sobre el dinero que no se acredita, a cuyo fin debe aquí tenerse por reproducido lo ya expresado al respecto en el recurso de José .

El cuarto motivo, que en su caso debió ser suscitado como cuestión previa al comienzo de la sesión del juicio oral (art. 793.2, LECR.), debe rechazarse sin otra argumentación que aseverar que el letrado del Estado ejercitó la acción en base de un precepto del Código Penal (art. 257) que persigue y tipifica el delito de alzamiento de bienes, que en el CP. de 1973 se tipificaba en el art. 519, con idéntico contenido, por lo que no se llega a comprender en qué se contraviene el derecho de defensa del acusado o en qué se le produce indefensión, o qué norma procedimentales fueron conculcadas insalvablemente, lo que constituyen los presupuestos de aplicación del art. 238, LOPJ., que se hace valer en la forma prevenida en el art. 240, lo que no se observa por el recurrente.

Igualmente se desconoce la contravención del principio acusatorio cuando un escrito (en este caso querella) se presenta en un Juzgado que sin practicar una actuación que diligenciarlo, lo remite al competente, a que va dirigido en su encabezamiento. Presuponen por esa circunstancia que se ha conculcado el principio al Juez predeterminado por la ley, en cuando menos, aventurado e insólito, aun cuando solo sea porque es el que se declaró competente, admitió la querella y la tramitó, sin que el ahora recurrente se haya acordado hasta este momento en denunciar tal trasgresión.

Dentro de este último motivo se debe rechazar el alegato a que la conducta de este acusado no encaje en el tipo, con expresa remisión a lo ya plasmado cuando se analizó la cooperación necesaria.

TERCERO: La defensa de la también condenada María Rosario residencia su recurso en otros cinco motivos. En el primero, por error en la valoración de la prueba, se refiere a la vivienda transmitida y en el error que a su juicio se produce en la sentencia, ya que partiendo de que esa transmisión no es considerada por la Hacienda como fraudulenta, se contiene contradicción entre el hecho y fundamentos respecto a la cualidad de los titulares, por lo que pretende se incluyan en el hecho probado las menciones relativas al usufructo; en el que igualmente denuncia error en cuanto a la no condición de administrador social de su hijo José . En segundo lugar y por infracción del art. 519, al entender que no puede ser sujeto pasivo del delito la Hacienda Pública. En el motivo tercero y por infracción del mismo precepto al no concurrir el elemento subjetivo del tipo en la conducta de la recurrente (ánimo de perjudicar a la Hacienda Pública por desconocer la existencia de la inspección), tampoco existiendo ni el "pactum scaeleris" ni el "consilium fraudis" estando acreditado que la venta se hace por causa de enfermedad y ello excluye el delito. Solicita la nulidad por infracción de normas y garantías, en cuarto lugar, por declararse la nulidad de las transferencias efectuadas a favor de Construcciones DIRECCION000 . En quinto y último lugar como en casos anteriores invoca infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio por reo.

Como se observa, los motivos segundo, cuarto y quinta ya han sido analizados en los otros recursos, por lo que procede efectuar expresa remisión a lo en ella expuesto.

Respecto al primer motivo, no incide la sentencia en error alguno en su hecho (antes ya se hablo del la intranscendencia de la confusión de administrador), o en su correlación con la fundamentación jurídica que lo avala en orden al piso cuya nuda propiedad vendió José a María Rosario , su madre, que ya ostentaba su usufructo; siendo igualmente intrascendente que ese gravamen contara o no en el hecho probado, ya que la nulidad lo es, y afecta, solo a lo que José transmitió, que es la referenciada nuda propiedad.

Finalmente, el tercer motivo entronca con la doctrina de la cooperación necesaria antes expuesta, que se tiene aquí por incorporada. Este motivo debe cohonestarse con la formulación del recurso de su esposo (todos tienen la misma representación, aunque se articulen los recursos a través de distintas defensas) y en el que reconoce que el matrimonio sufrió otra inspección tributaria y hubieron de pagar cerca de 21.000.000 ptas, para aseverar que a juicio de la Sala, si el hijo se mantiene que estaba empleado en la social, es decir, dentro de la empresa familiar, es absolutamente increíble que la madre no conociera la inspección que pesaba sobre su hijo, motivo por el que consintió (y con ello concurren los elementos del tipo) que se efectuara la transmisión de la nuda propiedad a su nombre (tampoco se acredita el pago del precio) máxime si se tiene en cuanta que la acusada reconoció tal extremo (la existencia de la inspección) en la fase de investigación. Por tanto, la transmisión y su aceptación por la ahora recurrente no tiene otra motivación que siendo conocedora de la inspección a que se encontraba sometido su hijo, colaboró con el mismo y consintió la transmisión que se le efectuó para que ocultara su patrimonio al deudor; lo que lleva a que también decaiga este recurso.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán a los recurrentes, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con imposición de las devengadas por la acusación particular.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por las respectivas representaciones procesales de Dª María Rosario , D. Luis Alberto y D. José , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA­ MOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 3 de octubre de 2.002 en el Procedimiento Abreviado núm. 6/01, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a los recurrentes, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-