Sentencia Penal Nº 22/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 22/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADA:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a dieciocho de enero de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 351 de dos mil cuatro, de fecha dos de octubre de dos mil cuatro, pronunciada por la Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con Intimidación con uso de armas, daños, falsificación de documento oficial, tenencia ilícita de armas, receptación y usurpación de funciones públicas, habiendo actuado como parte apelante, don Alfredo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Tormo Ródenas y asistido por el Letrado, Sr. García Montes; don Jose Luis , representado por el Procurador, Sr. Tormo Ródenas y defendido por el Letrado, S.r Lacy Pérez; y doña Marisol , representada por el Procurador, Sr. Tormo Ródenas y defendida por el Letrado, Sr. Lacy Pérez; y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfredo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas , con la agravante de disfraz y de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la agravante de reincidencia a la pena de UNO AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

A Jose Luis como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN y como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación, uno de ellos en grado de tentativa, a la penda de DOS AÑOS Y TRES MESES por el primero y de UNO AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN por el delito en grado de tentativa y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UNO AÑO DE PRISIÓN, en los tres casos con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

A Serafin como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación uno de ellos en grado de tentativa, a la penda de DOS AÑOS Y TRES MESES por el primero y de UNO AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN por el delito en grado de tentativa, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UNO AÑO DE PRISIÓN y como autor responsable de un delito de receptación a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, en todos los casos con la aplicación de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

A Marisol como autora responsable de un delito de receptación a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con igual pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Alfredo del delito de falsedad en documento oficial por el que venía siendo acusado.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Jose Luis del delito de usurpación de funciones públicas por el que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Jose Luis y Alfredo indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad de la CAM sita en Partida de Matola, polígono tres , número 48, término municipal de Elche en 81.001,06 euros y a la sucursal de la CAM sita en Partida de las Bayas, término municipal de Elche, los acusados Jose Luis y Serafin responsaderán conjunta y solidariamente en 35.580,00 euros. De las referidas indemnizaciones responderán conjunta y solidariamente, hasta el límite de 12.621 ,00 euros Marisol . Respecto de la sustracción de la CAM de Partida de Matola el acusado Serafin, responderá conjunta y solidariamente con los otros acusadas hasta el límite de 5.400 euros.

Se acuerda el comiso de las armas y de los efectos intervenidos y ocupados a los acusados dándose a los mismos su destino legal.

El tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la penas impuestas a los acusados.

Dedúzcase testimonio por delito de falso testimonio contra Luis Pablo ."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por la representación legal de don Alfredo , don Jose Luis y Marisol, sendos recursos de apelación.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día veintisiete de diciembre de dos mil cuatro .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes , salvo el plazo para dictar Sentencia debido volumen de trabajo que soporta la sección, así como el número de Tomos de la causa.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo tres los recurrentes en apelación, en aras a la claridad expositiva, se resolverán de manera separada cada uno ellos, comenzando por el recurso de apelación interpuesto por don Alfredo .

Por la defensa del Sr. Alfredo en el momento inicial del Juicio insta la suspensión del mismo, solicitando la devolución de la causa al Juez Instructor y acumulación de las otras causas pendientes por los mismo hechos que se siguen en otros Juzgados. Por la Juez a quo, en su Resolución, con carácter previo, y sin perjuicio de que en el acto del Juicio se acordó la no suspensión por los motivos que constan en el acta extendida al efecto , argumenta y fundamenta las causas por las que no procede la suspensión.

Como recuerda la A.P de Madrid (A. 31-10-00 ) "La regla general establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 300, es la de que cada delito de que conozca la Autoridad Judicial será objeto de un sumario, salvo que se tratara de delitos conexos, que se comprenderán en un solo proceso. A tal efecto , la propia Ley procesal determina en su articulo 17 los casos en los que considera conexas diversas infracciones criminales, unos por existir una ligazón entre los autores de todas ellas, otros por tener relación los propios delitos o faltas objeto de enjuiciamiento, pero todos ellos obedeciendo a la concurrencia de razones que obligan al conocimiento conjunto de todas las infracciones con el fin de evitar el riesgo de resoluciones contradictorias o bien a la conveniencia de agrupar el enjuiciamiento de todas las infracciones para dar rapidez al procedimiento y evitar la innecesaria repetición de trámites.

Ahora bien, las exigencias procedimentales derivadas de esa conexidad son más fuertes en unos casos que en otros. No sería posible el enjuiciamiento por separado, o habría graves inconvenientes para ello, de las diversas infracciones criminales cometidas previo el concierto de dos o más personas (núm. 2 del art. 17 LECr ), o los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución (núm. 3°) o los perpetrados para procurar la impunidad de otros delitos (núm. 4°). Pero, por el contrario , los diversos delitos que se imputen a una sola persona (núm. 5° del art. 17 LECr ) o los cometidos simultáneamente por dos o más personas (núm. 1° del mismo artículo) no requieren en todos los casos ese enjuiciamiento conjunto, estableciendo incluso la propia ley procesal mecanismos para impedir perjuicios al reo si se hubieran Juzgado por separado los diversos hechos que se le imputaran, como la fijación del límite máximo de cumplimiento de penas que regula el artículo 988. Es más, la propia ley procesal , aunque sea en normas referidas al procedimiento abreviado, faculta para dividir la tramitación de las causas por delitos conexos, con el fin de simplificar y activar el procedimiento, en su artículo 784, regla 7ª, mediante la formación de piezas separadas que pueden así ser utilizadas en hechos complejos para evitar que la investigación de unos impida la terminación del procedimiento para otros, conectados con los anteriores objetiva o subjetivamente.

Con notable claridad ha tratado esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 , distinguiendo entre indivisibilidad -que obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo, de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya Resolución no puede fraccionarse- , y conexidad agrupación de hechos distintos, susceptibles de calificación separada , que por tener entre sí un nexo común es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal; y diferenciando la conexidad necesaria (existente en la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos) y conexidad por razones de conveniencia o de economía procesal (como en la coetaneidad de la ejecución); señalando que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público, y que hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso".

SEGUNDO.- En el caso de autos, las diligencias previas se iniciaron como consecuencia del atraco en la sucursal de la CAM en Matola, y raíz de la comisión en un corto periodo de tiempo de otros hechos que presentaban el mismo "modus operandi" se solicitó por agentes de la Guardia Civil la práctica de intervenciones telefónicas, justificándose en los oficios su concesión haciendo referencia a todos los hechos delictivos. Sin embargo, basta dar una lectura a los citados oficios para darse cuenta que los agentes actuantes siguiendo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina la competencia territorial de los Juzgados de Instrucción remite el atEstado correspondiente de los hechos cometidos en las localidades de Torrevieja y Rojales , a los Juzgados de Torrevieja, sin perjuicio de que con posterioridad el Juez de Instrucción Número Tres de Elche, en providencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil dos (folio 562) acordase que se librase testimonio de todas las actuaciones a los citados Juzgados, así como a otros Juzgados de Elche que estaban de guardia, y por tanto, competentes para la instrucción, el día de los hechos. No obstante, finalmente los hechos delictivos cometidos en el Partido Judicial de Elche, dieron lugar a una instrucción unitaria , desgajada en su totalidad de los hechos cometidos en el Partido Judicial de Torrevieja, sin que en ningún momento haya presentado traba alguna, sin perjuicio, de que el Juez de Instrucción de Torrevieja, a la vista de las actuaciones que obran en su poder solicite la remisión de testimonio de particulares del procedimiento que nos ocupa, si así lo estima conveniente, de oficio o a instancia de las defensas. Llama la atención, por otro lado , que los ahora recurrentes, al menos en lo que se refiere al Sr. Alfredo y al Sr. Jose Luis, han Estado desde el primer momento, en el que fueron detenidos y prestaron declaración policial y judicial, debidamente asistidos por Letrado y pese haber intervenido activamente en la causa solicitando la práctica de diligencias sumariales, como careos y testificales, e interponiendo recursos contra las resoluciones del Juez de Instrucción, en ningún momento antes a la iniciación del Juicio Oral solicitaron la citada acumulación. De hecho, se recurrió en reforma el auto de Incoación de Procedimiento Abreviado , tanto por la representación del Sr. Alfredo y el Sr. Jose Luis, sin que ninguno de los motivos fuera la necesidad de completar la instrucción con la acumulación de las causas.

Pero con independencia de todo lo anterior, atendiendo a los hechos concretos que han sido enjuiciados, entendemos que la decisión de la Juez a quo de no acordar la suspensión para proceder a la acumulación fue correcta y ajustada a Derecho, ya que estaríamos antes un supuesto de conexidad por razones de conveniencia o de economía procesal, sin que se pueda llegar a convicción de que esta solución no sea la más beneficiosa para el reo pues en todo caso el enjuiciable tiene Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no siendo cierto lo afirmado por el recurrente de que no se produciría un retraso "en la acción de la Justicia", si acordase la acumulación ya que como el recurrente reconoce en su escrito la instrucción de la causa en los Juzgado de Torrevieja está en sus inicios , en tanto que la llevada a cabo en los Juzgados de Elche está concluida, habiéndose practicado las diligencias de investigación necesarias por lo que llama la atención que el recurrente diga es su escrito que " así de la propia instrucción cómo la Guardia Civil y el propio Organo Instructor, a la vista de las diligencias recabadas en los Juzgados de Torrevieja, determina que mi patrocinado, D. Alfredo, no entró (..)" y que "el Tribunal ha llegado a una conclusión diferente por no haber podido valorar en conjunto la masa resultante de lo instruido", ya que en las Diligencias Previas nunca se acordó el desglose de actuaciones de manera que todo lo que consta como instrucción y que fue valorado por el Juez instructor es el mismo material que la Juez de lo Penal, junto con las pruebas practicadas en el acto del Juicio, valoró , es decir, todo esa "masa resultante de lo instruido".

En cuanto a las posibles limitaciones a los beneficios penitenciarios por la situación de prisión provisional por los otros hechos delictivos es una situación que puede quedar sin efecto al estimarse por parte del Juez Instructor que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción han variado, acordando la libertad provisional por esa causa. Por otro lado , no debemos olvidar lo dispuesto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en cuanto la reincidencia, ya ha sido apreciada en esta Sentencia por hechos anteriores, por lo que podría, en su caso, volver a apreciarse en una Sentencia posterior, con indiferencia de la Resolución objeto de apelación. Por todo lo anterior , no procede la estimación de la pretensión de nulidad articulada por la representación del Sr. Alfredo .

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación esgrimido por la defensa del Sr. Alfredo es la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al estimar que no hay prueba de cargo suficiente para condenarle, no pudiendo entender como tal el reconocimiento fotográfico realizado por el Sr. Marcos .

La cuestión de la diligencia fotográfica, constituye, como reitera la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 28 de marzo y 19 de junio de 1998 ) una mera diligencia legítima de iniciación de las investigaciones, que no requiere , ni exige los presupuestos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el reconocimiento en rueda, y que por tanto carece, por sí sola, de fuerza probatoria para fundamentar la condena del acusado. Se trata en definitiva y no tiene otro significado que el de la apertura de una línea de investigación policial.

Tal identificación fotográfica ha de ir acompañada y complementada posteriormente con la práctica de la correspondiente diligencia de reconocimiento en rueda o de cualquier otra diligencia de reconocimiento de identidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996 y 27 de febrero de 1998 ).

Alude el recurrente a irregularidades en el los reconocimiento fotográficos que, según éste, le privarían de todo valor probatorio. Por lo que respecta a los reconocimiento fotográficos realizados por el Sr. Ildefonso y el Sr. Serafin en nada afectan al Sr. Alfredo, ya que, pese a las pretendidas irregularidades que se achacan, nunca reconocieron al Sr. Alfredo . Por lo que respecta al reconocimiento efectuado por Sr. Marcos debe de ser analizado junto con el tercero de los motivos del recurso relativos al error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Se dice por el recurrente que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia en la medida de que se ha impuesto una condena al Sr. Alfredo sin que haya prueba de cargo , y, en todo caso, que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

Es sabido que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fija la libre valoración de la prueba, correspondiendo al Juzgador de Instancia apreciar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia (así lo ha declarado el ST.S. 19 de febrero, 11 de octubre de 1978, 15 de marzo de 1980, 22 de septiembre de 1987 y el TC en Sentencias de 140/85, de 29 de noviembre, 23 de febrero de 1988 ,entre otras), y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de refutarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Teniendo ya declarado ésta Sala en anteriores resoluciones como las de fecha 05-07-2001 , que si bien el recurso de apelación autoriza al tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia , el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo" , deba por ello de respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia".

En el caso de autos , la Juez a quo comienza la exposición de los fundamentos de Derecho aclarando que ha tenido en cuenta las declaraciones de los coimputados "para llegar a una conclusión fundada sólo en la medida en que su contenido ha sido refrendado por otros datos ciertos y acreditados en base a la prueba practicada en el acto del Plenario". Por lo que respecta a los Hechos acaecidos en la CAM sita en la partida de Matola, el día 15 de marzo de dos mil dos, la Juez a quo llega a la conclusión de la participación del Sr. Alfredo, no sólo en base a la declaración del Sr. Serafin, sino en base a la declaración del testigo Sr. Marcos, a la que otorga plena credibilidad frente a la declaración prestada por otro testigo, el Sr. Luis Pablo , debiendo mantenerse la Resolución recurrida en toda la extensión de su fundamentación jurídica en relación al atraco que nos ocupa, dándola aquí por reproducida. No obstante, a efectos del recurso de apelación interpuesto cabe añadir que la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde al Juez a quo y ello en virtud del principio de inmediación, oralidad y contradicción , pues no basta saber lo que se dijo, sino también como se dijo, en definitiva la impresión que las palabras acompañadas de la gesticulación , de las expresiones faciales trasmite al Juez que las recibe. En este sentido, la Juez a quo dice textualmente en su Resolución que "Ninguna duda ha ofrecido a esta Juzgadora de instancia la declaración de Marcos . Dicho testigo se ha manifEstado se ha manifestado de manera espontanea, sin incurrir en vacilaciones mientras contestaba a la preguntas que le eran formuladas y sin que se aprecie contradicción alguna entre las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción de las Diligencias con las realizadas en el acto del Plenario". En este sentido, y respecto a las presuntas contradicciones de este testigo respecto del sombrero de paja, no es cierto que a preguntas del Letrado del Sr. Alfredo el testigo negase que portaba dicho sombrero (al menos no consta así en el acta extendida al efecto), y si bien en el acta no consta que expresamente se refiriera a esta prenda si lo hizo en su primera declaración ante la Guardia Civil, ratificada posteriormente ante el Juez de Instrucción.

Este testigo , Sr. Marcos , ratificó el reconocimiento fotográfico que en su día realizó, y si bien en un momento refirió a la posilibidad de que pudo equivocarse sólo se debió, como se recoge en la Sentencia de instancia , a la admisión de la infalibilidad que tiene todo ser humano" , sin que quepa restarle validez a este reconocimiento a través de las fotografías que presentó la defensa del Sr. Alfredo, ya que el Sr, Marcos, "se volvió a manifestar rotundo diciendo que en ese momento (en el del reconocimiento) no tuvo ninguna duda. Tampoco puede restarse credibilidad a la declaración y reconocimiento efectuado por el Sr. Marcos por el hecho de la circunstancia secundaria relativa a que si se efectuó o no el ingreso ya que, como se razona en la Sentencia, "ninguna prueba se ha practicado en el acto del Juicio Oral".

Finalmente , ni del careo efectuado entre el Sr. Alfredo y el Sr. Serafin (folio 607), ni del folio 84 del atEstado de la Guardia Civil (folio 768 de las actuaciones) , ni del informe del Juez queda probado que el Sr. Alfredo no entrase en los bancos porque por, por lo que respecta al careo ambos imputados mantuvieron sus respectivas posiciones, sin alterar en nada lo que ya habían declarado (salvo una pequeña matización por parte del Sr. Serafin ), en cuanto al informe del Sargento David se refiere a la confusión de testigos de otros hechos delictivos distintos al atraco de Matola, recogiendo, por otro lado, únicamente la declaración de Serafin, al igual que el informe que realiza el Juez Instructor en el folio 822 de las actuaciones , debiendo recordar lo que ya expresado con anterioridad respecto a la declaración del coimputado y su corroboración con otras pruebas.

Por todo lo anterior , entendemos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, sin que sea obstáculo a lo anterior la declaración prestada por el Sr. Luis Pablo ya que el Juez a quo le niega toda credibilidad hasta el extremo de que en la parte dispositiva de la Resolución se acuerda deducir testimonio por posible delito de falso testimonio.

QUINTO.- Entramos a resolver entonces el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Jose Luis . En cuanto al primero de los motivos, vulneración del artículo 24 de la Constitución, damos por reproducidos lo dicho anteriormente respecto al recurso del Sr. Alfredo .

El segundo motivo de impugnación planteado es la indebida aplicación del artículo 242.2 del C.P e inaplicación del incico 3º del mismo artículo. Distinguiendo cada uno de los atracos , en cuanto al llevado a efecto en la entidad de Matola, único hecho en el que la Juzgadora aplica el tipo penal del artículo 242.2 del C.P, procede la confirmación de la Resolución por sus propios y acertados fundamentos de Derecho, que dada su extensión, coherencia y claridad, damos por reproducidos para evitar inútiles reiteraciones. Del mismo modo nos remitimos a la fundamentación contenida en la Sentencia de instancia en lo relativo a la no aplicación del subtipo privilegiado del 242.3º del C.P en los demás atracos, simplemente añadir a efectos del recurso de apelación interpuesto que el T.S ha reconocido la compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo (S.TS 1369/97, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esa Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 ) , remarcando en la Sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil tres, que "la apreciación del párrafo tercero entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos , tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (S.S.T.S. 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000 , de 18 de abril ).

Como señala la Sentencia de 13 diciembre 1.999, procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito , tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso , (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal".

En el caso de autos, la Juez a quo valora todas y cada una de las circunstancias que concurren en cada uno de los hechos, concluyendo en la no aplicación del subtipo privilegiado por las razones que expone, que las damos por reproducidas.

SEXTA.- Del mismo modo procede la desestimación del último motivo de impugnación efectuada por la defensa del Sr. Jose Luis, considerando con la Juez a quo, que de la documental aportada, así como el informe forense se desprende la drogadicción de su defendido pero que no ha quedado probado la afectación en la capacidad volitiva y cognocitiva, concluyendo con el forense que "una cosa es establecer el deterioro físico o psíquico actual y otra cosa es la determinación de su capacidad en la fecha de comisión de los hechos"; capacidad que no se ha podido establecer , como muy acertadamente recoge la Sentencia de instancia.

SEPTIMA.- Finalmente, procede entrar a resolver sobre el recurso planteado por la representación de la Sra. Marisol . A estos efectos, se artículan tres motivos; vulneración del artículo 18 de la Constitución; por vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, y finalmente, por aplicación inadecuada del artículo 298 del C.P . todos los motivos deben de ser desestimados por las razones que a continuación se expresarán.

En primer lugar, y en relación a la pretendida vulneración del Derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, debemos recordar que la Juez a quo, con carácter previo, resuelve la pretensión relativa a la lesión de Derechos fundamentales , y entre ellos, el secreto de las comunicaciones, compartiendo esta Sala plenamente su argumentación, considerando que no se ha producido vulneración alguna de Derechos fundamentales en los autos que permitieron la escucha y grabación de las conversaciones telefónicas, dando por reproducidos los argumentos de la Sentencia en aras a evitar inútiles reiteraciones. Conviene, no obstante, poner de relieve la diligencia del Secretario Judicial de fecha doce de agosto de dos mil dos (folio 497) en el que se hace constar expresamente que "una vez escuchadas las cintas masters 1 a 7 de la intervención del teléfono NUM000, así como la cinta masters de 1 de la intervención del teléfono NUM001 , coincidiendo bien y fielmente su contenido con las transcripciones aportadas por la Guardia Civil", por lo que sí que existió "control de la transcripción por parte del Secretario Judicial. En todo caso, por la Juez a quo, se declaró que las escuchas incurrían en ilicitud o irregularidad ordinaria, no tuvo en cuenta, a la hora de determinar la condena de la recurrente las escuchas telefónicas, sino otras pruebas, entre ellas, y fundamentalmente , la declaración prestada por la misma no sólo a presencia judicial, sino en primera instancia, ante la Guardia Civil, así como la declaración del agente de la Guardia Civil que estuvo presente en la toma de declaración, y conjugando ambos elementos llega a la convicción de la culpabilidad de la recurrente.

En este sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que "desde su STC 31/1981 de 28 julio, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la Justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que , en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECr .), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

Ahora bien, lo dicho no comporta en modo alguno que , en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos. Al respecto la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esenciales:

a) cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción , pueden constituir la base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras, S.STC 80/1986 de 17 junio, 82/1988 de 28 abril y 137/1988 de 7 julio );

b) cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida (SST.C. 80/1986 y 37/1988 ) , aunque no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral, siempre y cuando se garantice el ejercicio del principio de contradicción y se solicite su lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (por todas, S.T.C. 62/1985 de 10 mayo ), puesto, que , estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa, y

c) no constituyen medios de prueba en sí mismos los atEstados de la policía judicial que procesalmente gozan del valor de denuncias (art. 297 LECr .), por lo que no constituyen un medio sino, en su caso, un "objeto de prueba" (S.STC 31/1981 y 9/1984 ). Por la misma razón , tampoco son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atEstado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 727 LECr ., que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales.

OCTAVO.- En el caso de autos, como bien se recoge en la Sentencia de instancia , la declaración de la recurrente en sede policial se realizó debidamente asistida por letrado, sin que en dicha acta se recoja manifestación o objeción alguna por parte del Letrado. Posteriormente, dicha declaración no es ratificada ante el Juez de Instrucción , alegando la existencia de coacción por parte de la Guardia Civil. En el acto del Juicio , la Sra. Marisol es interrogada por el Ministerio Fiscal y por los Letrados defensores, realizándose preguntas sobre si reconocía la firma que consta en su declaración ante la Guardia Civil, así como el motivo de la retractación. A lo anterior debe añadirse la declaración del agente de la Guardia Civil, NUM002, que es interrogado acerca de la declaración de Marisol , siendo indudable que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma , tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales pueda el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto a los cuales el Juzgador de instancia es dueño en su valoración. Por todo, ello consideramos ajustados a Derechos los argumentos contenidos en la Resolución de instancia, que damos por reproducidos, debiendo añadir únicamente, que llama la atención de este Tribunal que si la Sra. Marisol estaba presionada por la Guardia Civil , ¿ Por qué no reconoció en su declaración ante la Guardia Civil que en los dos casos en los que el Sr. Jose Luis le dio dinero sabía que procedía de un hecho ilícito, y por el contrario precisó entre una y otra cantidad?.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Alfredo ; el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de don Jose Luis ; y el recurso de apelación interpuesto por doña Marisol, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.