Sentencia Penal Nº 22/2006, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 7/2006 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 7/06

P. Abreviado Nº 96/05

Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de Melilla.

SENTENCIA Nº 22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad de Melilla a siete de abril de dos mil seis.-

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Luis Francisco (alias " Pelos " y " Rata "), nacido en Melilla el día 14/05/1984, hijo de Mohamed y de Habiba, de nacionalidad marroquí, titular de la Tarjeta de Residencia nº NUM000 y NIE: NUM001 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia, antecedentes penales, y demás circunstancias personales no constan, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y defendido por el Letrado D. Antonio González Carrillo; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 906/2005 del Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 96/05 mediante Auto de fecha 30/11/2005 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar el día cuatro de los corrientes, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y artículo 377 del mismo Código , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Luis Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; pidió que se le impusiera la pena de prisión de seis años y multa de mil quinientos euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, así como el comiso de la droga y dinero intervenidos.

La defensa del acusado, en igual trámite, alegó la nulidad de las intervenciones telefónicas, negó los hechos imputados a su defendido, y solicitó su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que sobre las 16:35 horas del día 26 de octubre de 2005, el acusado Luis Francisco (alias " Pelos " y " Rata "), que no realiza actividad laboral alguna, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando entró a Melilla por el puesto fronterizo del Barrio Chino procedente de Marruecos, en donde se abastecía de droga para su distribución a consumidores de esta Ciudad portando, para tal fin, una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 10?03 gramos y una riqueza media del 48?5 %. Posteriormente, en un registro practicado en el vehículo que habitualmente utilizaba, Seat Ibiza H-....-HJ , también se le intervino una cantidad de la misma sustancia con un peso neto de 0?65 gramos y una riqueza media del 50?7 %. La totalidad de la cocaína incautada (10?68 gramos), tiene un valor en el mercado ilícito de esa sustancia de 598 euros. En el momento de su detención, al acusado también le fueron intervenidos 1.000 dirhams marroquíes, y 55 euros en efectivo, fruto de sus transacciones.

Dicha detención se produjo como consecuencia de la investigación a que venía siendo sometido el acusado, y en el curso de la cuál se vino en conocimiento, a través de la intervención de su teléfono nº NUM003 , que dicho acusado se dedicaba a suministrar cocaína a distintos consumidores de esta Ciudad de Melilla con los que se citaba, previa llamada de éstos a su referido número de teléfono.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de abordar en primer lugar la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas durante la tramitación de esta causa, invocada por la Defensa del acusado al amparo de lo dispuesto en el artículo 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que declara la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Como fundamento de dicha nulidad, se alega que: el acusado -tal y como se hizo constar en el acta de audición llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción (folio 164)- no reconoce la voz y las conversaciones como propias; que la grabación no se ha realizado en cintas sino en un soporte distinto, consistente en discos CD; que se ha vulnerado el control judicial, pues es la policía actuante la que determina los pasajes que son útiles para la instrucción; y finalmente que la autorización judicial del control de las conversaciones telefónicas se basó en meras sospechas o conjeturas.

Como señala la jurisprudencia ( SSTS de 25-10-2002; 4-7-2000; 16-2-2000 ), con relación a la vulneración del derecho a la intimidad por quebrantamiento del artículo 18-3 de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas, debe recordarse que son dos los controles a verificar y que ambos tienen diferente valor.

En primer lugar, existen unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido, hace falta una autorización judicial, suficientemente motivada, dictada por juez competente, en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, y con una finalidad específica. Ello supone que la intervención debe acordarse sobre la base de unos indicios que deben ser presentados a la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones basadas en meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección.

En segundo lugar (una vez superados los expresados controles en clave constitucional que se refieren a la obtención de la prueba), deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación del resultado al proceso, lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos los relativos a la aportación de las cintas íntegras, la transcripción de las mismas, el cotejo bajo la fe del secretario judicial, la disponibilidad de este material para las partes, y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, dando cumplimiento de este modo a las exigencias derivadas de los principios de oralidad y contradicción.

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tienen diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución ; nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas, en tanto que la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma, pero sí permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba.

SEGUNDO.- Analizando, desde la perspectiva del caso concreto ahora enjuiciado y a la luz de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, los motivos de nulidad alegados por la Defensa del acusado, únicamente el último de los motivos alegados, esto es: el referido a que la autorización judicial de la intervención de las conversaciones telefónicas se basó en meras sospechas o conjeturas (lo que a su vez implica la alegación de que la autorización no estuvo suficientemente motivada), cae dentro del ámbito de las exigencias del control de legalidad constitucional. Los otros motivos de nulidad alegados, entrarían en el ámbito perteneciente a los controles de legalidad ordinaria.

Realizando ese primer control exigible de legalidad constitucional, ha de llegarse a la conclusión de que la autorización judicial de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa no adolece de ningún vicio que suponga vulneración del derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones del acusado, consagrado en el artículo 18 de la Constitución .

En contra de lo alegado por la Defensa de aquél, ha de afirmarse que la intervención de sus comunicaciones no se fundó en meras sospechas o conjeturas policiales sobre la posible actividad ilícita del acusado, sino en una prolongada investigación sobre las actividades y medios de vida de éste. Nótese cómo la Policía, en los distintos oficios dirigidos al Juez de Instrucción solicitando las intervenciones telefónicas (folios 1, 16, y 23), no se limita a exponer el Juez una conjetura sobre la posible actividad ilícita del acusado, sino que le informa del resultado de sus investigaciones de las que se desprenden indicios racionales de que el acusado se estaba dedicando al tráfico de drogas, especificando incluso que se trata de cocaína, que el método de actuación consiste en concertar encuentros a través de contactos telefónicos, que utiliza así mismo el vehículo Seat Ibiza matrícula H-....-HJ , aportando también otra serie de datos relativos a que no ejerce actividad laboral, cómo realiza las salidas de su domicilio, circula con el citado vehículo por la Ciudad, y efectúa sus contactos con los posibles compradores. En consecuencia, las distintas resoluciones judiciales por las que se acordó la intervención de las comunicaciones del acusado, (primero las de los teléfonos NUM004 y NUM005 que dieron resultado negativo, y finalmente las del teléfono número NUM003 , que dio resultado positivo, y que le fue intervenido en el momento de su detención, junto con otros dos de distinto número a los antes mencionados), tuvieron como fundamento una base indiciaria suficiente, de ahí que haya de concluirse que esta medida supera el exigible control de legalidad constitucional.

Partiendo de este presupuesto de legalidad constitucional, y aunque las intervenciones telefónicas no pudieran utilizarse como prueba, sí que tienen indudablemente el valor de medio de investigación que posibilitó la obtención de la verdadera prueba de cargo que existe en este proceso contra el acusado, que es el hecho de su detención portando una cantidad neta de 10?03 gramos de cocaína, y el posterior hallazgo de otra cantidad neta de 0?65 gramos de la misma sustancia en el citado vehículo Seat Ibiza H-....-HJ , que era el que habitualmente utilizaba para su ilícita actividad de distribución de la droga.

Pero sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, tampoco puede observarse vulneración de la legalidad ordinaria en la incorporación del resultado de las intervenciones telefónicas como medio de prueba al proceso. Los motivos de nulidad invocados por la Defensa del acusado, y que afectarían a este ámbito de control, no se han producido. Veamos:

Se alega en primer lugar, que el acusado no reconoce la voz ni las conversaciones como propias. Pero esto se trata de una mera negación sin un mínimo dato que le sirva de soporte. Por el contrario ha de ponerse de manifiesto que el acusado ha reconocido que el teléfono intervenido número NUM003 , que ha sido el que ha dado resultado positivo, y el objeto de la grabación, es de su propiedad y que en todo momento ha estado bajo su control. Así lo reconoció en el plenario y en su declaración como detenido ante el Juzgado de guardia (folio 130 ss.), y ante el Juzgado Instructor (folio 152). Debe sumarse a lo anterior, que no ha propuesto ningún medio de prueba - pericial ni de otro tipo- en apoyo de esa negativa de que la voz grabada sea la suya. Así mismo, en el plenario se le ofreció la posibilidad de proceder a la audición de las grabaciones, declinando este derecho y aquietándose a la mera lectura de las transcripciones, sin hacer ningún tipo de observación al respecto.

También se alega que la grabación no se ha realizado en cintas de casette, sino en un soporte distinto como es un disco CD. Sobre este particular ha de señalarse que la investigación judicial no puede ser ajena a los progresos de la ciencia y de la técnica, y nada obsta para que se incorporen al proceso estos nuevos medios técnicos, pues lo que realmente importa es la garantía o fidelidad de la grabación. En este sentido, y según explicó en el plenario el agente de policía con carnet profesional nº NUM006 , encargado de la observación telefónica, la grabación se registraba en el disco duro de un ordenador y posteriormente se pasaba a un CD virgen. Puesto que la grabación así realizada, permite recoger de forma íntegra y fidedigna en el disco CD las grabaciones registradas en el disco duro del ordenador, y ante el grave inconveniente que supone -sin que concurran circunstancias que así lo exijan- que se aporte el mencionado disco duro, ha de reputarse válido este tipo de grabación.

Y el otro alegato restante sobre la invocada nulidad es el de que se ha vulnerado el control judicial, pues es la policía actuante la que selecciona y determina los pasajes que son útiles para la instrucción. Sobre este extremo se ha de volver a recordar que en el plenario se le ofreció a esta parte la posibilidad de proceder a la audición íntegra de las grabaciones, declinando este derecho y aquietándose a la mera lectura de las transcripciones interesadas como medio de prueba por el Ministerio Fiscal, sin hacer ningún tipo de observación al respecto.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no procede declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas pretendida por la Defensa del acusado.

TERCERO.- De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los distintos elementos probatorios de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desprende la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; figura en la que es forzoso subsumir tanto los actos del propio tráfico como los de fomento, y aún la mera tenencia o posesión orientadas al tráfico punible.

Efectivamente, en el supuesto ahora enjuiciado, la conducta que se describe en los anteriores Hechos Probados, llevada a cabo por el acusado Luis Francisco (alias "Curro" y " Rata ") relativa a la distribución de cocaína a consumidores de dicha sustancia en esta Ciudad, constituye la actividad tipificada en el mencionado precepto penal.

El argumento expuesto por dicho acusado de que la cantidad de cocaína que le fue intervenida, la había adquirido por encargo de algunos amigos (sin identificar a los mismos) para consumirla días más tarde en una fiesta de cumpleaños en Nador (Marruecos), además de no ser creíble, tampoco excluye la tipicidad ni justifica su conducta. En principio, el propio acusado, que tanto en fase de instrucción como en el plenario tiene declarado que solo esporádicamente consume dicha sustancia y que no es adicto a la misma, ha reconocido que la que le fue intervenida iba destinada al consumo de terceras personas; lo que ya supone un acto de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. En este sentido, el Tribunal Supremo ha considerado que es conducta de facilitación punible la compra de droga por encargo ( SSTS 12-9-94; 20-1-98 ). Por otro lado, tampoco nos encontramos ante uno de esos supuestos de consumo compartido, considerados por la jurisprudencia extramuros de la norma penal, pues, aparte de que no cabe excluir el propósito y el riesgo de difusión de la droga, tampoco se dan las circunstancias exigidas por la jurisprudencia (ni se ha probado por el acusado nada al respecto) para considerar impune ese consumo compartido, cuales son: que el consumo tenga lugar entre adictos; en lugar cerrado; que se trate de pequeñas cantidades; entre grupo pequeño de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales; y finalmente, que sea consumo inmediato y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS 22-9-2000; 3-2-1999; 22-12-1998 ).

CUARTO.- La participación del acusado en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba practicada en el plenario. De ésta ha de destacarse especialmente la declaración testifical de los agentes de policía que depusieron en dicho acto, encargados de la vigilancia de las actividades del acusado, de la observación de sus comunicaciones telefónicas, y de su posterior detención e intervención de la droga que poseía; quienes ratificaron sus actuaciones recogidas en el atestado policial, y que explicaron cómo se llevó a cabo la investigación que condujo a la detención del acusado y a la incautación de la droga que poseía, e incluso el intento de dicho acusado de llegar a algún arreglo con los funcionarios que practicaron su detención, para que éstos le dejaran marchar haciendo la vista gorda o pasando por alto los hechos.

Sin perjuicio de lo anterior, y aunque la detención del acusado -fruto de la investigación policial sustentada en la intervención de sus comunicaciones telefónicas- portando la droga que le fue incautada, ya constituye por sí sola prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, también ha de valorarse como prueba de cargo, según se ha razonado con anterioridad al tratar el tema de la nulidad de las intervenciones telefónicas, la lectura de las transcripciones de éstas interesada por el Ministerio Fiscal, de las que igualmente se desprende que a través de su teléfono móvil se concertaba con diversos consumidores de cocaína de esta Ciudad a los que suministraba dicha sustancia.

QUINTO.- En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En este orden de cosas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal en relación con el artículo 66.1-6ª del mismo Código , y a la edad del acusado en el momento de la comisión de los hechos (21 años), a la pequeña cantidad de droga incautada, pero también a la gravedad que supone el hecho de que, según se desprende de las intervenciones telefónicas y de lo manifestado por los agentes de policía que depusieron en el plenario, en cierto modo se valió para la realización de su ilícita conducta de un sobrino suyo menor de edad, y el intento que hizo de llegar a un arreglo con los agentes de policía que practicaron su detención para que éstos dejasen de realizar las funciones propias de su cargo, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de mil doscientos euros (1.200 €), con un día de privación de libertad en caso de impago de dicha multa. Resulta innecesario imponerle la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, toda vez que es extranjero de nacionalidad marroquí.

Procede asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , el comiso de la droga y dinero que le fueron intervenidos.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco (alias " Pelos " y " Rata ") como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( artículo 368 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de mil doscientos euros (1.200 €), con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa; y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga y dinero intervenidos al acusado, a quien le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.