Sentencia Penal Nº 22/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 23/2006 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA 23/2006

SUMARIO 15/2006

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n° 2

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO GARCÍA NICOLÁS.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

SENTENCIA n° 22/2008

En Madrid a doce de junio de dos mil ocho.

Vista y oída, en juicio público, por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 15/2006, Rollo de Sala 23/2006, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional, por un delito de falsificación de tarjetas de crédito, un delito continuado de falsificación de documento oficial, y un delito de estafa en grado de tentativa.

Han sido partes en el presente procedimiento

Como acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo.. Sr. D. Pedro Martínez Torrijos; y

Como acusados:

1) Gabriel , nacido el 1 de julio de 1967 en Banyoles. Pía de l'Estany (Gerona), hijo de Francisco y Encarna, con D.N.I n° NUM000 , domiciliado en calle DIRECCION000 n° NUM001 . NUM002 de Salt (Gerona), de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sánchez Jiménez y defendido por el Letrado D. Javier Sánchez Beltrán, y

2) Daniel , nacido el 2 de diciembre de 1976 en en Banyoles. Pía de l Estany (Gerona), hijo de Francisco y Encarna, con D.N.I n° NUM000 , domiciliado en Avenida DIRECCION001 n° NUM003 . bloque A, NUM004 NUM004 de Sarria de Ter (Gerona), de solvencia no acredita y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peña y defendido por el Letrado D. Eugenio Sánchez Álvarez.

Es ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional, se incoó con fecha 29 de diciembre de 2003 Diligencias Previas n° 408/2003, con motivo de la inhibición llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Gerona de sus Diligencias Previas n° 593/2002 seguidas por un delito de falsificación de moneda.

A las citadas, se fueron acumulando las Diligencias Previas n° 1205/2002 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Gerona y las 237/2004 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Gerona, las 561/2003 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Olot, y las 327/2003 del Juzgado de Instrucción de Ripoll (Gerona).

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 21 de marzo de 2006 , las citadas Diligencias Previas se transformaron en Procedimiento Ordinario por un supuesto delito de falsificación de moneda, dictándose Auto de procesamiento el 29 de marzo de 2006 por el que se declaró procesados a Daniel , Gabriel , Gaspar , Evaristo y Jose Pedro por hechos que revisten los caracteres de un delito de falsificación de moneda, un delito de falsificación de documentos oficiales, y un delito de tenencia ilícita de armas, estos dos últimos respecto del imputado Gabriel

El día 6 de octubre de 2005 se declaró concluso el Sumario.

Con fecha 25 de enero de 2007, el Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional, declaró la rebeldía del procesado Gaspar .

TERCERO.- Remitido el Sumario a esta Sección Segunda se formó Rollo de Sala n° 23/2006 , y por Auto de 17 de abril de 2007 , se acordó la apertura de juicio oral y la confirmación de la conclusión del sumario, así como la admisión de la prueba propuesta por las partes y el señalamiento de la celebración de la vista oral todo ello en resolución de 27 de diciembre de 2007. En el día indicado se tuvo que suspender la misma al no comparecer ni el Letrado del procesado Daniel , D. Eugenio Sánchez Álvarez, ni el procesado Gabriel .

Mediante Providencia de 10 de abril de 2008 se procedio a un nuevo señalamiento para el día 8 de mayo de 2008 en el que tuvo lugar la vista para la los procesados comparecidos Jose Pedro y Evaristo a excepción de Daniel , respecto del cual nuevamente no asistió su abogado defensor, interesando el Ministerio Fiscal y las defensas la continuación del acto con los acusados comparecidos.

Por Auto de 2 de abril de 2008 se declaró la rebeldía de Gabriel .

Con fecha 23 de mayo de 2008 se participó a este órgano judicial la detención del citado Gabriel y la puesta a disposición del Juzgado de Instrucción n° 2 de Arenys de Mar (Barcelona), dictándose auto de prisión provisional en fecha 26 de mayo del mismo año.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de falsificación de tarjetas de los artículos 387 y 386.1 del Código Penal ; b) un delito continuado de falsificación en documento oficial de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal ; y c) un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 16.1 y 62 del Código Penal . Son autores en concepto de tal, del delito a) los procesados Daniel y Gabriel . Del delito b), el acusado Gabriel . Es autor del delito c), en grado de tentativa, el acusado Gabriel .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer por el delito a) a Daniel y a Gabriel , la pena de 8 años de prisión.

Por el delito b) a Gabriel , la pena de 2 años de prisión y 8 meses de multa.

Por el delito c), a Gabriel , la pena de 3 meses de prisión. Accesorias y costas.

Al amparo del artículo 127 interesa el decomiso de los efectos intervenidos.

QUINTO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, de calificación, solicitaron la libre absolución de los acusados, por no ser los hechos constitutivos de delito.

SEXTO.- En las presentes actuaciones se dictó Sentencia n° 19/2008, de 12 de mayo , respecto de los acusados Jose Pedro y Evaristo cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1) Condenamos al acusado Jose Pedro como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito continuado de estafa a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en su parte proporcional.

Este acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará al perjudicado Alexander en la cantidad de 1.500 euros.

2) Condenamos al acusado Evaristo como cómplice penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en su parte proporcional.

Se decreta el comiso de las tarjetas de crédito intervenidas, a los que se dará el destino legal, así como los objetos y efectos procedentes de la ilícita actividad.

A los procesados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Igualmente queda para ejecución de sentencia el pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución de la pena interesada por las defensas".

SÉPTIMO.- Señalado de nuevo el acto del juicio oral para el 6 de junio de 2008, el mismo tuvo lugar, con el interrogatorio de los acusados Gabriel y Daniel , testifical, pericial, y documental, con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto por la Sra. Secretaria Judicial, elevando las partes sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Las presentes actuaciones se iniciaron por la denuncia de Doña Pilar , trabajadora de la gasolinera "Agip", sita en la población de Vidreres. La Selva (Gerona) según la cual sobre las 18,35 horas del día 2 de octubre de 2001, había vendido una tarjeta de carga de teléfono Movistar por valor de unas 2.000 pesetas al Sr. Armando . Este señor va a efectuar el pago con una tarjeta de crédito y al comprobar la numeración de la tarjeta del pagador y el número de tarjeta que sale del ticket comprobante de la operación, estos no coincidían. El señor circulaba con un vehículo marca Peugeot de color gris con placas de matrícula QO-....-OW . Efectuado el correspondiente reconocimiento fotográfico el 21 de febrero de 2002, la misma reconoció al ahora acusado Daniel , titular del vehículo antes reseñado. La tarjeta con la que se realizó el pago fue una Visa de la entidad bancaria "La Caixa" con numeración NUM005 cuyo legítimo titular era D. Ramón el cual no había perdido en ningún momento la tarjeta, ni tenía conocimiento de que le hubiesen realizado movimientos fraudulentos en su cuenta bancaria. El acusado fue detenido por funcionarios de los Mossos d Esquadra con TIP n° NUM006 y NUM007 respectivamente, sobre las 19,00 horas del día 8 de agosto de 2002 en su domicilio sito en la Avenida DIRECCION001 n° NUM003 . NUM004 . NUM004 de la localidad de Sarria de Ter (Gerona).

Practicada la correspondiente diligencia de entrada y registro, con mandamiento del Juzgado de Instrucción n° 7 de Gerona, se intervinieron los siguientes objetos:

- Una torre informática marca Acer, modelo 52 X MAX.

- Una impresora marca HP modelo 980 CXI.

- Tres disquetes de color negro de la marca Bass, modelo 2 HD.

- Un CD Rewritable 650MB/74 min.

- Un CD programa Sean Wisse de AGFA.

- Un CD marca Samsung modelo CD-R 74 Premium y la palabra "Invictus" escrita con rotulador.

- Un disco duro de la marca Seagate modelo ST310211A.

- Un escaner AGFA modelo Snapscan e 10.

- Una Tarjeta de crédito de la entidad "Caixa de Catalunya" a nombre de Gabriel n° NUM008 .

- Una Tarjeta BP Premier Club n° NUM009 .

- Un sobre blanco que contiene en su interior cuatro tarjetas: Tarjeta Travel Club n° NUM010 , otra Travel Club n° NUM011 , Tarjeta BP Premier Plus n° NUM012 , y Tarjeta BP Premier Plus n° NUM013 ,

- Una Tarjeta Tarjeta BP Premier Club n° NUM014 .

- Una Tarjeta Travel Club n° NUM015 .

- Una Tarjeta Carné Jove con n° NUM016 .

Los efectos intervenidos fueron objeto de pericia, hallándose como dato más significativo dentro del disco duro de la marca Seagate modelo ST310211A, en la carpeta denominada archivos del programa un archivo denominado Rencode 2000 DEMO, dicha carpeta se encontraba borrada, y sin contenido, pudiendo estar la misma relacionada con un programa utilizado para la realización de distintas operaciones sobre bandas magnéticas de tarjetas o la creación de tarjetas.

No consta informe pericial alguno acerca de las tarjetas intervenidas.

El día 3 de septiembre de 2003 fue detenido el acusado Gabriel cuando intentaba adquirir una pantalla de ordenador en el establecimiento Miró del Centro Comercial Caprabo de la localidad de Las Presas (Gerona). El acusado pagó la compra con una tarjeta de crédito, pero la cajera al ver que la numeración de la tarjeta del pagador y el número de tarjeta que sale del ticket comprobante de la operación no coincidían, le solicitó el Documento Nacional de Identidad al cliente, y al ver que no correspondía el nombre con el de la tarjeta llamó a la policía, no pudiendo el acusado obtener beneficio económico de su ilícita acción.

La tarjeta empleada para la realización del pago era una tarjeta Visa Electrón de la entidad "La Caixa" n° NUM017 a nombre de Carlos Manuel , la cual había sido dada de baja por su legítimo titular en el año 2001, por extravío. La banda magnética contenía la numeración NUM018 de la entidad bancaria "Banco Popular" cuyo titular de la cuenta es la empresa "Suport Air Internacional" apareciendo como usuario de la misma D. Juan Miguel .

Consta asimismo en las actuaciones, dos reconocimientos fotográficos de fecha 27 de agosto de 2002 por parte de D. Jose Ignacio , y Doña Gema , empleados del establecimiento "Idea Losada" de Figueras en el que reconocen a Gabriel como el sujeto que el día 2 de agosto de 2002 acompañaba a la persona que compró un televisor de la marca Sony modelo K 32 FX66E por un valor de 1.562 euros, utilizando una tarjeta de crédito Visa n° NUM019 . Según declaraciones de la Sra. Gema , la persona que realizó el pago se identificó con un pasaporte a nombre de Jesús Ángel , era una persona de color, de unos 27 años y de 1,65 metros de estatura, fuerte, que vestía una camiseta de la selección brasileña. La televisión que compraron la cargaron en un turismo Volkswagen Golf de color oscuro, azul o negro con llantas de aleación. La factura obra al folio 367 de las actuaciones.

Estas identificaciones, no pudieron ser corroboradas en los reconocimientos en rueda llevados a cabo el 14 de marzo de 2003 ante el Juzgado de Instrucción n° 8 de Gerona.

En el domicilio sito en la calle DIRECCION000 n° NUM001 de Salt (Gerona), donde vivía Gabriel , se practicó una diligencia de entrada y registro el día 4 de septiembre de 2003, en el que se intervinieron entre otros los siguientes objetos:

Cinco cajas alargadas planas que contenían quinientas tarjetas blancas cada una con bandas magnéticas, y una caja más de las mismas características con trescientas cuatro tarjetas blancas con bandas magnéticas, en total dos mil ochocientas cuatro tarjetas.

- Noventa y nueve tarjetas crédito de diferentes entidades.

- Una impresora de la marca HP modelo Deskjet 5550.

- Una pantalla de ordenador marca Spectrum, modelo 768RA.

- Dos torres de CPU.

- Un televisor marca Sony con número de serie 4601292.

- Un aparato plastificador marca Phollowes.

- Un MODEM de color gris, marca Accord 56 K.

- Un escaner marca Canon, modelo Canoscan D1250U2.

- Un disco duro de ordenador de color beige.

- Un lector de CDs de la marca LG, modelo 52XMAX.

- Dos lectores grabadores de tarjetas de banda magnética.

- Un manual de programación MSR 206 Series.

- Un sello de imprenta de letras de cambio de la marca Trodat, de color azul.

-Tres planchas metálicas para la impresión de relleno, tamaño tarjeta.

- Una caja de cartón que contiene fundas de plástico brillantes para plastificar de la marca Phollowes.

- Dos cajas con letras y números especiales para ser utilizados con el sello de imprenta de la marca Trodat.

- Una plancha metálica para la impresión de relleno.

- Un aparato escaner de la marca Mustek.

- Un paquete de folios de papel timbrado del Estado Español.

- Un ordenador portátil de la marca Toshiba.

- Un manual de usuario del programa Rencode TM 2000 en inglés y otro folleto en español.

- Trozos de papel de fax con diversas inscripciones.

- Una factura de telefónica de línea de Internet a nombre de Daniel .

- Documentación varia y una agenda del año 2003 con tapas negras.

- Un aparato copiador de bandas magnéticas de tarjetas.

- Seis Documentos Nacionales de Identidad en los que se había insertado su fotografía, con diferentes identidades, y un N.I.E.

- Un sobre con la inscripción "Bones Mevas Autopista Franca Actual 04-04" que contiene seis tarjetas.

- Varios sobres más con inscripciones similares y con diversas tarjetas en su interior.

- Veinticinco tarjetas de Shell.

- Un pase de autopista.

- Catorce fotografías tamaño carnet.

- Factura del establecimiento Idea Losada de Figueras.

- Varias Libretas de Ahorro a su nombre (6).

- Una Tarjeta de crédito de "Caixa Laietana" a nombre de Gabriel .

Sobre una muestra de las tarjetas bancarias intervenidas (176) se ha practicado un análisis pericial de fecha 25 de enero de 2006 por la Sección de Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica, a fin de determinar su autenticidad o falsedad, con el resultado que obra a los folios 2494 a 2498, concluyendo que unas han sido recodificadas, otras son íntegramente falsas, otras son auténticas, otras son auténticas en cuanto a los soportes pero los datos de su banda magnética no se corresponden con los que muestran en su exterior, desconociéndose cual ha sido el criterio de selección entre la totalidad de las tarjetas incautadas para el envío de tales muestras a fin de proceder a los pertinentes análisis, sin que se sepa en que operaciones fraudulentas fueron utilizadas las mismas, si es que llegaron a utilizarse en su totalidad.

Asimismo consta en las actuaciones informe pericial de fecha 16 de diciembre de 2004 de la Unidad Regional de Policía Científica de Gerona de los Mossos d'Esquadra, según el cual se concluye que los Documentos Nacionales de Identidad españoles intervenidos son falsos, conteniendo algunos de ellos (4) la fotografía del acusado Gabriel con diversas identidades.

Sin embargo, no se ha efectuado pericia alguna acerca de otros efectos de cierto valor incriminatorio ocupados asimismo en el registro domiciliario del acusado Gabriel , tales como los lectores (copiadores) de banda magnética de las tarjetas, a fin de comprobar si contenían alguna lectura, o las planchas metálicas intervenidas, para determinar en definitiva si eran aptos o no para la fabricación de tarjetas de crédito.

Fundamentos

PRIMERO. - Calificación jurídica. Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados en el anterior apartado constituyen respecto del procesado Gabriel , un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 16.1 y 62 del Código Penal del que responde en grado de autor (artículo 28 del Código Penal ) por su participación directa, voluntaria y material según ha quedado acreditado.

El intento de compra de una pantalla de ordenador en el establecimiento Miró, habiendo efectuado el pago de la misma con una tarjeta falsificada colman los elementos del tipo. El artículo 16.1 del Código Penal dispone: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor".

La jurisprudencia (entre otras, STS 1246/2006, de 20 de diciembre ) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio.

Todos ellos concurren en el caso que nos ocupa, ya que se produjo el uso fraudulento de al menos una tarjeta de crédito, tendente a producir error en los empleados del establecimiento Miró, previa presentación de un medio de pago ilegítimo, con apariencia de autenticidad, engaño que no pudo consumarse al apercibirse la cajera que la numeración de la tarjeta del pagador y el número de tarjeta que sale del ticket comprobante de la operación no coincidían, por lo que le solicitó el Documento Nacional de Identidad al cliente, y al ver que no correspondía el nombre con el de la tarjeta llamó a la policía, no pudiendo el acusado obtener beneficio económico de su ilícita acción. El propio acusado en el acto del juicio oral reconoció que en el momento de su detención, intentaba comprar una pantalla de ordenador con una tarjeta que se había encontrado en la calle dentro de una cartera. Hubo un problema con la misma al efectuar el pago, intentó cancelar la operación, pero la cajera llamó a la policía. No llevaba ningún documento alterado, utilizó su propio D.N.I que lo mostró de lejos.

Por otro lado, los hechos son igualmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 74, 392 y 390.1 del Código Penal , por cuanto en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio de la localidad de Salt (Gerona) el día 4 de septiembre de 2003, se intervinieron seis Documentos Nacionales de Identidad y un N.I.E. Analizados pericialmente dichos documentos por la la Unidad Regional de Policía Científica de Gerona de los Mossos d Esquadra, en fecha 16 de diciembre de 2004, los mismos resultaron ser falsos, conteniendo algunos de ellos (4) la fotografía del acusado Gabriel con diversas identidades (folios 2506 a 2511). Uno de los peritos que confeccionó el informe, el funcionario con Tarjeta de Identificación Profesional n° NUM020 , además de ratificar el contenido del mismo, añadió que en cuatro de los documentos figuraba la foto de Joseph con otras identidades.

La participación del acusado Gabriel resulta determinante en la conducta relativa a la falsedad documental, ya que cuando menos, facilitó su fotografía para su incorporación a los documentos de identidad falsarios, con lo que se convierte en un factor decisivo para su falsificación, es decir, constituye una forma de autoría respecto del delito de falsedad. Una línea jurisprudencial plenamente consolidada, nos dice que "la falsedad documental no es un delito de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma de colaboración la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva, la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las forma propias del concurso de delincuentes (SSTS de 3 de mayo de 2001 y 451/2007, de 19 de julio ).

La conducta del acusado Gabriel , proporcionando la correspondiente fotografía (imprescindible para llevar a cabo la actividad falsaria) debe entenderse subsumida, en el concepto de autor por cooperación necesaria, en la descripción contenida en el artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.1° del Código Penal , preceptos que castigan al particular que altera, oculta o muta la realidad del documento en cuestión.

La continuidad delictiva en el delito de falsificación de documentos oficiales queda acreditada por la pluralidad y diversidad de los intervenidos (STS de 11 de abril de 2003 ).

Por lo que al delito de falsificación de tarjetas de crédito del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal Daniel y Gabriel , procede su libre absolución.

La STS 63/2008, de 25 de enero, con cita de otra de la misma Sala Segunda n° 722/2007 , de 12 de septiembre, se hace eco de la doctrina de la Sala en relación con la calificación jurídica de la tenencia de tarjetas de crédito manipuladas con el fin de servir de instrumento de pago. En ella se recuerda que, en efecto, el artículo 387 equipara las acciones descritas en el artículo 386 , falsificación - fabricación de moneda- con la fabricación de tarjetas de crédito. También el Pleno de la Sala Segunda de 28 de junio de 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado artículo 387 .

Es claro que tal equiparación no es posible respecto a la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución. Una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello, la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación.

De acuerdo con esta idea, respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquella detentada para su expedición o distribución, se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil; en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria. En la misma línea pueden citarse las SSTS 465/2007, de 31 de mayo, 249/2007, de 6 de marzo y 58/2007, de 31 de enero . En esta última, puede leerse que la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor, o exportador de moneda en el caso de la expendición del artículo 386.3 . Ese destino es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por una prueba directa o indiciaría a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas.

En el caso que nos ocupa, no existe elemento alguno que permita inferir que los acusados se dedicaban a la fabricación de tarjetas o a la expendición o distribución entre terceros, más allá de una mera tenencia para uso propio, atípica según la doctrina expuesta.

Si bien es cierto que, el gran número de tarjetas blancas con bandas magnéticas intervenidas (2.804) podría encerrar un apreciable valor incriminatorio, no es menos cierto que no se ha llevado a cabo una exhaustiva actividad pericial sobre aquellas, ni sobre la aptitud de los instrumentos intervenidos en el domicilio de Gabriel , en especial los lectores de bandas magnéticas de tarjetas, y las planchas metálicas, cuyo examen habría permitido cuando menos la calificación de la conducta de este último, como constitutiva de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito del artículo 400 del Código Penal. Se desconocen las características técnicas de los aparatos intervenidos, y si incorporaban o no algún dispositivo interno para que los datos obtenidos pudiesen ser traspasados a un ordenador, con la finalidad de obtener tarjetas de crédito en blanco y así poder ser utilizadas fraudulentamente en el tráfico mercantil, como suele ser habitual, cuando se emplean para fines espúreos como el que nos ocupa, demostrando así su vocación de uso ilegal (SSTS 507/2007, de 8 de junio y de 27 de abril de 2007 ).

La connivencia entre los dos acusados, más allá de su relación parental tampoco ha quedado acreditada, pues se dice que ambos convivían en el domicilio de la localidad de Sarria de Ter (Gerona), donde apareció en el registro efectuado un Documento Nacional de Identidad a nombre de Gabriel , siendo el domicilio habitualmente ocupado por su hermano Daniel . Por el contrario, en el domicilio de Gabriel en la localidad de Salt (Gerona) apareció una factura de Telefónica de la línea de Internet a nombre de Daniel . Es cierto que en el registro efectuado en el piso de la localidad de Sarria de Ter (Gerona) ocupado por este último, se intervino un disco duro de la marca Seagate modelo ST310211A, que tras el correspondiente análisis pericial (folios 2423 a 2433) apareció en una carpeta denominada archivos del programa un fichero denominado Rencode 2000 DEMO, el mismo se encontraba borrado, y sin contenido, pudiendo estar relacionado con un programa utilizado para la realización de distintas operaciones sobre bandas magnéticas de tarjetas o la creación de tarjetas. El perito que confeccionó dicho informe, funcionario de la Policía Nacional con carnet profesional n° NUM021 manifestó en el plenario que con los instrumentos intervenidos en dicho domicilio no se pueden alterar las bandas magnéticas de las tarjetas. Sin embargo, de los efectos e instrumentos incautados en el domicilio de Gabriel en la localidad de Salt, insistimos, no se ha practicado pericial alguna.

Tampoco existen datos de carácter incriminatorio como para poder tipificar la conducta como falsedad en documento mercantil de los artículos 390.3 y 392 del Código Penal al no haberse acreditado que la necesaria firma en los resguardos de compra hayan sido alteradas por los acusados (STS de 12 de enero de 2004 ). Así el informe pericial de grafoscopia número NUM022 de fecha 2 de febrero de 2004, elaborado por los funcionarios de los Mossos d Esquadra con carnet profesional n° NUM023 y NUM024 , tras analizar 21 tickets de compra para las cuales se había empleado la tarjeta bancaria n° NUM005 , llegan a la conclusión de que las signaturas objeto de estudio podrían haber estado realizadas por Don. Daniel . En el acto del plenario la perito con Tarjeta de Identificación Personal n° NUM024 ratificó el informe, añadiendo que las firmas podrían haber sido hechas por esa persona, las analogías existentes con la muestra de escritura indubitada son buenas desde el punto de vista cualitativo, pero insuficientes desde el cuantitativo, por lo que no pueden asegurar que sea de Daniel . Con esta tarjeta se había efectuado un cargo de 2.000 pesetas en la gasolinera "Agip", de Vidreres. La Selva (Gerona) el día 2 de octubre de 2001 por un tal Sr. Armando , habiendo reconocido fotográficamente la empleada de la gasolinera al citado acusado, hechos por los que no se ha formulado acusación, al igual que sucedió con las otras operaciones.

Las lagunas en la investigación generan serias dudas acerca del destino de los efectos intervenidos a estos dos acusados, y obligan al Tribunal a acudir al principio "in dubio pro reo" en su doble vertiente: la normativa y la fáctica, referida esta última al estado individual de duda de los jueces, mientras que aquella se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva- no simple norma interpretativa- que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal. La regla "in dubio pro reo", es una condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/1989 de 20 de febrero ).

Los datos objetivos incontestables aportados acerca de la incautación de los efectos en el domicilio de Gabriel , no se encuentran corroborados por otros que avalen la aptitud o cualidad de los mismos para el destino que se pretende, lo que no puede desembocar sino en una sentencia absolutoria de los acusados, respecto de la acusación del delito de falsificación de tarjetas de crédito.

SEGUNDO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En la realización de los delitos descritos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna.

TERCERO.- Individualización de la pena. Comiso.

Por el delito de estafa en grado de tentativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, "procede la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". El artículo 249 Código Penal prevé para "los reos de estafa una pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros", como es el caso. A la vista de las circunstancias, la Sala entiende adecuada la rebaja de dos grados y la imposición por tanto a Gabriel por el delito de estafa en grado de tentativa de una pena de tres meses de prisión.

Por el delito continuado de falsificación de documentos oficiales, procede a tenor de lo dispuesto en los artículos 74, 392 y 390.1 del Código Penal , la imposición de una pena de un año y nueve meses, es decir la mínima legalmente prevista al obligar el artículo 74 del Código Penal a la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que estando dispuesta en el artículo 392 del Código Penal la imposición de una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, para los particulares que cometieren en documento oficial alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , la citada pena privativa de libertad de un año y nueve meses resulta la mínima aplicable en la dosimetría legal. Procede asimismo, la imposición de una pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de dos euros, cuota mínima a tenor de lo dispuesto en el artículo 50.4 del Código Penal , al no fijar la acusación pública la cuota de la misma, y desconocer el Tribunal la situación económica del acusado.

Igualmente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , procede el decomiso de los efectos de ilícito comercio intervenidos, así como de los documentos y tarjetas de crédito falsas.

CUARTO.- Costas.

Las costas procesales deben ser impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ), debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito o delitos del que sea absuelto.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

1) Absolvemos a los acusados Daniel y Gabriel de los delitos de falsificación de tarjetas de crédito de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio

2) Condenamos al acusado Gabriel , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; así como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Igualmente, condenamos a este acusado, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y al pago de una multa de ocho meses, con una cuota diaria de dos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; así como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Se decreta el comiso de la totalidad de las tarjetas de crédito intervenidas, así como de los documentos falsarios y demás objetos y efectos procedentes de la ilícita actividad.

Se acuerda el levantamiento de cuantas medidas cautelares ya reales, ya personales recayesen sobre el acusado absuelto Daniel .

Al procesado condenado, le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado, lo que se acreditará en ejecución de sentencia

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma establecida por la Ley. En Madrid, a 12-Junio-2008. CERTIFICO.