Sentencia Penal Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 90/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 90/07

Diligencias Previas : 1613/07

Juzgado Instrucción nº 27 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 29 de enero de dos mil ocho

V i s t o s, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 90/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº27 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, resultando acusado Juan Miguel , nacido el 17 de diciembre de 1976, en Nador (Marruecos) hijo de Abdeslam y de Mimount, con pasaporte marroquí NUM000 , actualmente privado de libertad por esta causa, defendido por el Letrado Don Xavier Segarra Cot. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, personificado en el Iltmo.Sr. Don Gonzalo Cienfuegos. Y ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. Dn. Josep Lluis Albiñana i Olmos, quién expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se iniciaría como consecuencia de la detención y presentación ante el Juzgado de Guardia en fecha veintiocho de marzo del pasado año de Juan Miguel ,, bajo la acusación de haber cometido un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud .Y, en la tramitación de la misma, se dictaría auto de apertura del Juicio Oral en fecha 6 de julio pasado, para ordenar su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Y al estar calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y la defensa, habiendo sido señalado el Juicio para el día 27 de noviembre pasado, se tuvo que suspender por la incomparecencia del acusado, decretándose su prisión provisional y consiguiente busca y capturase, siendo detenido en el día once del mes de diciembre siguiente, por lo que se señalaría el día de hoy para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO .- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y que había sido admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos objeto de este proceso eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , para ser autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quién interesó la pena de cuatro años de prisión y multa de 30 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y pago de costas, dándose a la droga y dinero intervenido el destino legal.

TERCERO .- En idéntico trámite de calificación definitiva de los hechos la defensa del procesado, interesó, la libre absolución de su defendido, al no tener relación alguna con los hechos y estos no eran constitutivos de delito.

Seguidamente tanto el Ministerio Fiscal como el Defensor informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último el acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud..

La prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte del acusad de la acción definida en el ilícito antes dicho.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria .

La prueba practicada en el plenario ha demostrado la flagrancia del delito consumado por el acusado, porque se ejecuta en plena calle San Ramon de esta ciudad, entre las cinco y seis de la tarde, en el mes de marzo, donde todavía existe la claridad de la luz solar, ante los ojos de uno de los agentes de la Guardia Urbana que, de paisano, patrullaba por aquel lugar -una zona "caliente para el tráfico de drogas- y que, inmediatamente transmitirá lo que está presenciando a sus restantes compañeros de la misma patrulla, para que procedan a identificar al comprador de la bolsita y verifiquen la realidad de contener alguna droga, para proceder a la inmediata detención del acusado, auxiliado por otro compañero que acudirá sobre la marcha en su refuerzo.

El testimonio del agente con número de placa 23309 ha sido de una contundencia demoledora para las excusas del acusado. Porque nos ha descrito con meridiana claridad y firmeza, cómo a pocos pasos del mismo, cuando marchan en direcciones opuestas, verá cómo el individuo posteriormente identificado por Bartolomé -conocido toxicómano- le da un billete de diez euros al acusado. Este lo tomará, y procederá calmosamente a guardarlo en uno de sus bolsillos, acción que se produce en el tiempo justo de cruzarse el agente y esta pareja, y, justo en el momento de rebasar a este último, verá cómo el acusado se saca la bolsa de la boca, entregándosela a su comprador, quién inmediatamente se da la vuelta y desandando el poco trecho que habían recorrido distanciándose del agente, vuelve sobre sus pasos, mientras empieza a manipular la bolsita, tratando de desatar su cierre. El acusado, también se da la vuelta y seguirá a este individuo, para cruzarse de nuevo los dos con el agente, yendo esta vez una detrás del otro. Por esta circunstancia los dos quedarán en todo momento dentro del horizonte visual del agente, quién prestamente avisará por medio del sistema de comunicación interna que utilizan los miembros de la misma patrulla, a los restantes compañeros para que procedan, unos, a identificar al comprador y la sustancia que contenía la bolsita que llevaba en sus manos, y él, queda a la espera del resultado de esa averiguación mientras recibe el apoyo de otro agente. Porque todos se encontraban en un perímetro próximo, sin perderse de vista y manteniendo la comunicación por su radio individual.

Esta es la película de los hechos obtenida mediante el testimonio directo de los agentes de la Guardia Urbana que descubren el delito y detienen inmediatamente a su autor. Se trata de una prueba directa por tratarse de testigos presenciales, a la que damos plena validez, por presentarse con la fortaleza de las coincidencias y las precisiones suplementarias que cada uno de los testigos aportará como enriquecimiento de autenticidad. Cada testigo ha sido escrupuloso en narrar los sucesos que viviera y transmitir aquello que personalmente presenciara. Explicando la participación que cada uno tuvo en esta intervención.

En el lado contrario está la versión del acusado. Nos dice que es consumidor de cocaína y que se encontraba en ese lugar para tratar de comprar una dosis. Que iba solo. Aunque reconoce que habló con otro consumidor, porque este había comprado, pero se trataba de heroína. Versión tan incoherente como indemostrada.

Como tampoco ha probado que trabajara de paleta o en otro oficio, puesto que no aportado contrato laboral, ni hoja salarial. Constando del mismo diversas detenciones policiales por hechos similares al enjuiciado. Sin que pudiera celebrarse este juicio en el mes de noviembre anterior que se señalara, por haber desaparecido del domicilio que facilitara al Juzgado.

Así pues, valoramos como fuentes de nuestro proceso de inferencia deductiva, tanto la fuerza del testimonio directo de los agentes que presenciaron el ilícito, como la droga y dinero intervenido, apreciados como indicios demostrativos del mismo. Valorada esta prueba indiciaria, bajo los parámetros recomendados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio del año 2005 .

En consecuencia, encontramos plenamente acreditada la actividad ilícita del acusado, a través de los indicios de la droga y el dinero. La primera porque una vez analizada, demuestra ser una de las sustancias catalogadas como ilícitas y que atentan gravemente a la salud.

TERCERO .- Sobre el delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud :

Sin duda la amplitud del tipo definido por el legislador en relación al delito sancionado, permite fácilmente identificar la conducta del acusado con el juicio de reproche previsto por el legislador en el artículo 368 del Código Penal . Porque en este caso se esta en presencia de unos actos de tráfico por parte del acusado, a quién se le ocuparía una cantidad de dinero procedente del ilícito comercio que había realizado en ese día hasta el momento de ser descubierto y sorprendido in fraganti cuando efectuaba la venta presenciada por los agentes de la Guardia urbana que patrullaban en esa calle.

Ahora bien, la identificación de qué se entiende por sustancia estupefaciente se hace por remisión al nomenclator o catálogo que de las mismas se hacen en los Convenios Internacionales suscritos por España -debido a la persecución planetaria del delito- que, una vez ratificados quedan incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, como previene el artículo 96 de la Constitución, con un rango subordinado a esta pero a la vez supralegal, por lo que es superior al propio Código Penal, que sólo es ley orgánica. Singularmente la heroína intervenida se encuentra en el Cuadro I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2 de diciembre de 1.992. Tratándose de una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, de acuerdo con la doctrina legal del Tribunal Supremo (ss. 2/02/98, 15/06/99 y 24/07/2000 , entre otras muchas).

El mismo Código Penal, en su artículo 371 , se remitirá también a este Catálogo o nomenclator de los Convenios Internacionales, para la definición de las drogas o sustancias estupefacientes que se estiman ilícitas.

CUARTO .- Sobre la responsabilidad personal del acusado.

La responsabilidad del acusado es innegable en concepto de autor, conforme a la definición de conductas previstas en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No cabe otra interpretación, al haber vendido al haber vendido por un precio de diez euros la bolsa que contenía la heroína y que llevaba oculta en su boca.

QUINTO .- Sobre las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

No se aprecia la existencia de circunstancia alguna que modifique su responsabilidad criminal.

El acusado nos ha dicho que era consumidor de cocaína, pero no existe prueba alguna. Tampoco habrá sido argumentada atenuante alguna en las conclusiones definitivas de la defensa, porque estas se habrán limitado a pedir oralmente la absolución.

SEXTO .- Sobre la individualización punitiva.

En el orden penológico estamos en el caso de sancionar la conducta perseguida y tipificada en el delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES, porque el acusado llevaba a cabo su ilícita actividad precisamente en una "zona caliente", en donde es habitual el tráfico de drogas, según han reconocido los agentes de la Guardia Urbana a preguntas de la defensa del mismo, lo que supone una disposición a integrar el mercado de ofertantes en esa zona, de conformidad con las plurales detenciones que constan del acusado a lo largo de ese mismo año y anterior Además no ha demostrado arraigo laboral alguno, por lo que debemos suponer que se ganaba la vida con este tráfico ilícito. Por último, habrá tratado de eludir inútilmente este juicio, cambiando de domicilio sin notificarlo al juzgado, lo que demuestra la profundidad de sus valores antinormativos.

Igualmente se le impone una multa de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago

SÉPTIMO .- Sobre el comiso de la droga, efectos del delito y costas del proceso

Asimismo se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, así como del dinero ocupado al acusado, fruto de su ilícita actividad, de conformidad a la previsión de los artículos 127 y 374 del Código Penal y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas deben imponerse al acusado condenado, por imperativo de la legalidad prevista en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

Fallo

CONDENAR, como CONDENAMOS a Juan Miguel como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP . a la pena de 3 años y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además una multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y el pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga y dinero intervenidos, para darles el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo, la Secretaria, certifico y doy fe.