Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 83/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VIC

Sección 21ª

ROLLO Nº 83/2008

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 45/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VIC

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

Barcelona, a 2 de febrero de 2009.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de BARCELONA, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo de Apelación número

83/2008, dimanantes de Diligencias Previas número 45/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de VIC, por un presunto delito contra la salud

pública, contra el acusado Juan Antonio , en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Roger García Girbés y defendido por la

Letrado Sra. Susana Cassany Rodellas, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 45/2008 , en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Juan Antonio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de condena y multa de trescientos noventa euros (390.-) con la responsabilidad personal subsidiaria si procediere su aplicación conforme al art. 53.3 CP y las costas procesales.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 18 de enero de 2008, Juan Antonio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin autorización para residir en España, sin antecedentes penales, sobre las 15:00 horas se encontraba en una fábrica abandonada sita en la calle San Segimon de Vic, y portaba en el bolsillo de su pantalón cinco papelinas que contenían sustancia estupefaciente cocaína, con peso neto total del contenido de 2,130 gramos, con pureza del 81,53% con margen de error de +-2,74% o, lo que es lo mismo, una cantidad total de cocaína base de 1,737 gr. +- 0,058 gr. Al menos la mitad de la sustancia intervenida, pretendía Juan Antonio destinarla a la distribución a terceras personas.

En el mercado ilícito el gramo de heroína habría alcanzado un precio de unos ciento ventincinco (125.-) euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Sobre la tenencia de droga preordenada al tráfico se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede decirse que "viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico." (STS 27 septiembre 2004 ) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo según el caso enjuiciado (SS TS de 23 Mar. 2000 o 1 Jun. 2002 ), y todas las circunstancias concurrentes, pues la cuantía no es el único elemento a tener en cuenta.

En el supuesto que nos ocupa, pese a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, su destribución en cinco papelinas de cocaína, la conducta mantenida por el acusado en momentos previos a su detención, y el contenido de su declaración en el acto de juicio oral, permiten deducir la predestinación al tráfico de la sustancia aprehendida. Primero porque la sustancia está distribuida en dosis individuales de consumo, que el acusado porta encima en una zona conocida, según declaró el agente de Mossos d'Esquadra número NUM000 , por ser de venta de drogas al por menor. Segundo, a la presencia policial el acusado salió huyendo del lugar y, en el punto donde se encontraba, los agentes encontraron unas tijeras y plásticos recortados para hacer papelinas. Así lo manifestó el citado agente de Mossos d'Esquadra en el acto de juicio. Tercero, el acusado manifiesta, como ya hiciera en sede de instrucción (folio 27), que pretendía destinar dos de las papelinas intervenidas a su propio consumo y el resto para la venta, bien para poder procurarse más droga, bien para subsistir ya que carece de permiso de residencia y de trabajo. De manera que las circunstancias concurrentes vienen a confirmar la confesión del acusado, en cuanto a la tenencia de sustancia estupefaciente para su entrega a terceros. Ello pese a lo exiguo de la cantidad de que disponía y de que el acusado sea consumidor, en cuanto la venta de cocaína parece ser su medio de vida, a tenor de sus propias manifestaciones.

A los folios 48 y siguientes obra dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña en el que se analiza la sustancia habida, en cinco envoltorios que contienen polvo blanco y, una vez analizado, resulta ser cocaína, peso neto de 2,130 gramos de 81,53% de riqueza, que representa una cantidad total de cocaína base de 1,737 gramos (+- 0,058 gr.). Dicha sustancia está incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 .

Tales testimonios y documentos, pues el dictámen de análisis no ha sido impugnado por la defensa, ponen de manifiesto los elementos típicos, la posesión con destino al tráfico o distribución de las papelinas de cocaína y heroína.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, tanto la cocaína como la heroína son sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado, Juan Antonio , por cuanto es él quien estaba en posesión de las referidas sustancias.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa invoca la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.4 del Código Penal , como muy cualificada, por confesión de la infracción a las autoridades; y la eximente de intoxicación plena del art. 20.2 del Código Penal , o, subsidiariamente, del art. 21.2 del Código Penal ; y, finalmente, circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal , o subsidiariamente, la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal .

Los hechos sometidos a juicio no son subsumibles en ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se solicitan.

1)Confesión de la infracción a las autoridades. El art. 21.4 del Código Penal , prevé como circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades." Y es reiterada la doctrina jurisprudencial que asimila el concepto de "procedimiento judicial" a las actuaciones policiales. (STS. 1229/2005 de 19 de octubre y 164/2006 de 22 de febrero -fundamento de derecho 15º -, así como las muchas que en estas dos se citan). En la STS de 15 de enero de 2008 , se contempla un supuesto muy similar al ocurrido en este caso, y rechaza, por no concurrir el requisito temporal, la aplicación de la atenuante, desde el momento en que la policía llamó a la puerta del acusado y explicó el motivo de su presencia allí. En nuestro caso, la policía observa, según declaración del agente de los Mossos d'Esquadra, al acusado manipulando algo y cómo, al detectar su presencia, huye del lugar. Luego, una vez detenido, se reconoce vendedor de cocaína. Es claro que la confesión del acusado nada aporta a la investigación policial y es posterior a la actuación de los agentes de manera que sólo cuando ha sido descubierto e infructuosa su huida, viene a reconocer los hechos. No cabe, pues, la apreciación de la atenuante, por no darse sus presupuestos, ni aun como atenuante analógica, ya que la confesión nada aporta a la investigación y determinación del hecho, ni favorece la captura de otros responsables.

2)Estado de necesidad. Dice el art. 20.5 del Código Penal que está exento de responsabiliad criminal: "El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse." La relación de dicha circunstancia eximente con el delito de tráfico de droga, en supuestos como el presente en que se alude a la precaria situación económica del agente, como mal relevante que trata de evitar, suele ser solucionada en la jurisprudencia con un rechazo contundente a la apreciación de la atenuante, por entender que el mal causado, habida cuenta de lo relevante de las consecuencias que se derivan del consumo de sustancias estupefacientes para el propio consumidor y para la sociedad en general, es mucho mayor que el que se trata de evitar. Como se dice en la STS de 2 de octubre de 2002 , "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esta figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual". Y, la STS de 18 de abril de 2008 , en supuesto muy similar al presente, razona que no es aceptable que el bien que se trate de salvaguardar sea el de satisfacer las exigencias inmediatas de su drogadicción, pues el acusado podía consumir la droga que poseía, ni tampoco "la situación económica precaria de una persona puede amparar este tipo de actividades, por la extraordinaria gravedad de sus consecuencias."

3)Eximente completa o incompleta por intoxicación por consumo de sustancia estupefaciente del art. 20.2 CódigoPenal y 21.1 del mismo texto legal. La defensa sustenta su solicitud de apreciación en informe del Hospital General de Vic, obrante al folio 44 de las actuaciones, que da cuenta de la detección de la sustancia cocaína en orina del acusado Juan Antonio , a fecha 19 de enero de 2008, día siguiente a la comisión de los hechos. A la vista de dicho documento, la Sala estima que no puede entenderse probado, bajo ningún concepto, que el acusado estuviera bajo los efectos de la cocaína al tiempo de cometerse los hechos en la medida en que el referido documento nada dice acerca de los niveles de cocaína en sangre, ni de los efectos para sus capacidades volitivas y cognitivas. Se detecta la presencia de, al menos, 300 ng/ml, sin mayores precisiones. De manera que nada se dice acerca de los presupuestos que deben concurrir en relación al art. 20.2 del Código Penal . La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha expresado de forma reiterada que los requisitos para la apreciación de la mencionada eximente (en su versión completa o incompleta) pasan por que exista una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y que exista también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión (STS 10 de diciembre de 2001 ).

Ninguno de ellos ha sido probado por la defensa, pues ni el acusado ha manfiestado haber consumido en el momento de los hechos, ni del atestado, ni de la declaración del agente de policía que depuso en calidad de testigo en el acto de juicio oral, se desprende que el acusado presentara algún síntoma externo de haber consumido sustancia estupefaciente, o que presentara alguna alteración de su capacidad de comprensión o de entendimiento. Ausencia de síntomas que se refuerza con el parte de asistencia del servicio de urgencias del Hospital General de Vic, en su condición de detenido, que se contrae a tratar una cefalea y dolor de cuello y presenta a la exploración, únicamente una pequeña escoriación en la región anterior del cuello. De manera que, aun partiendo del hecho de que el acusado hubiera consumido alguna cantidad no determinada de cocaína, no hay evidencia de que lo hubiera hecho en cantidades tóxicas y suficientes como para privarle de su capacidad de entendimiento y comprensión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal ha de imponerse al acusado pena de prisión entre tres y nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito. En el supuesto de autos, en atención a la conducta reprochada, que se estima de escasa gravedad, y tomando en consideración la severidad con que está castigada en el tipo penal, se estima adecuado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena mínima de prisión, es decir, tres años y un día. Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal , se fija en la cantidad de ciento venticinco euros (125.-) pues el acusado ha reconocido vender cada papelina por un importe de ventincinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

SEXTO.- En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Juan Antonio .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Juan Antonio como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de multa de ciento ventincinco euros (125.-), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, y las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.