Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 6/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Juicio Oral 6/09

Jdo. Instrucción Nº 2 Ribeira

Procedim. Abreviado 3/08

S E N T E N C I A Nº 22/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a once de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público la causa que con el núm. 3/08 tramitó el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ribeira por procedimiento abreviado y DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el inculpado D. Mateo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Rianxo (A Coruña) el 19 de marzo de 1960, hijo de Daniel y de Elida, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , Boiro (A Coruña), representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ y defendido por el Letrado D. CARLOS MARTINEZ CARRILLO; figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: El procedimiento de referencia, que se incoó por auto de fecha 17 de enero de 2008, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 22 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar con asistencia de las partes.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado conforme al artículo 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, comiso de la sustancia intervenidas, y costas.

TERCERO: La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:

El acusado Mateo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, encontrándose a las 12:30 horas del 6 de septiembre de 2007 en la c/Vimieiro de Boiro entregó a cambió de una cantidad de dinero a Juan Carlos una papelina conteniendo 0,415 gramos de heroína con una pureza de 36,74%, escapando a continuación del lugar al percibir la presentencia de los agentes de la Guardia Civil. El acusado fue detenido sobre las 2:15 horas del 7 de septiembre de 2007 llevando consigo una bolsa con 0,417 gramos de heroína con una pureza del 30,67% y cuatro bolsas conteniendo 1,53 gramos de cocaína con una pureza del 54,02 % y 0,878 gramos con una pureza del 56,26%. La cocaína que fue intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 161,46 euros, y la heroína de 58 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En el momento de los hechos el acusado padecía una grave dependencia a la cocaína y heroína que determinaba una ligera minoración de sus facultades volitivas en relación a actos como el presente tendentes a procurarse medios con los que adquirir la sustancia de dependencia.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal formula acusación, el cual exige que tenga lugar cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito de las sustancias relacionadas en el artículo 368 del Código Penal , o se verifique un supuesto de tenencia, donación o transporte que implique una situación potencial de ataque al bien jurídico.

En los supuestos en los que se ha constado la posesión de una droga tóxica, sustancia psicotrópica o estupefaciente, el tránsito del acto impune a la conducta delictiva se produce a través de la potencial vocación al tráfico de tales sustancias, que encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en elementos objetivos y externos concurrentes en cada supuesto concreto, normalmente indiciarios. A este fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene insistiendo en el dato de la cantidad de sustancia aprehendida y en toda una serie de circunstancias, cuya conjunción puede permitir obtener una conclusión con elementos de certeza suficientes para destruir la presunción de inocencia. Entre estas circunstancias, destaca, la pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, el dinero en metálico ocupado que pueda proceder del tráfico, las modalidades de la posesión, la forma en que se encontraba dispuesta la droga, el lugar en que se encontraba, la capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las circunstancias de la aprehensión, o cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (entre otras muchas, en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tales como las de 11 febrero 1987, 18 julio 1988, 30 octubre 1989, 18 de mayo 1990, 4 noviembre 1991, 1 diciembre 1992, 9 diciembre 1994, 6 abril y 20 diciembre 1992, 12 diciembre 1996 y 2 de diciembre 1997 ).

La cocaína y la heroína son sustancias de las estimadas como gravemente nocivas para la salud pública, según criterio jurisprudencial reiterado y uniforme (por citar algunas, respectivamente, SSTS 15 febrero 1986, 3 febrero, 15 abril, 7 julio 1988, 28 marzo 1989, y SSTS de 19 febrero 1999 y 6 mayo 1999 ).

SEGUNDO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , y atendiendo a lo seguidamente expuesto.

Según se deja constancia en el atestado los agentes habrían observado que el acusado estaba intercambiando algo con las manos con quien, identificado, resultó ser Juan Carlos ; que al advertir la presencia del vehículo oficial el acusado se introdujo rápidamente en el turismo y se dio a la fuga, siendo interceptado Juan Carlos ; observando los agentes que éste tenía la mano izquierda cerrada, y, que, al mandársela abrir, se le incauta una bolsita de un sustancia de color marrón que pudiera tratarse de heroína.

El acusado niega en todo momento haberle vendido cantidad alguna de heroína a la persona a la con la que se encontraba cuando se acercaron los agentes de la Guardia Civil explicando en el acto del juicio oral que conocía a Juan Carlos , y que ambos habían comprado a medias la heroína, que la víspera había puesto para la compra 20 euros, que la habían comprado a unos 100 metros del lugar en donde se encontraban; que no llegó a tocar lo que habían comprado; y que lo que hacían en aquel momento era hablar de ir a consumirla juntos. Sin embargo, tal versión exculpatoria, que no da explicación al hecho de que se hubiera ido del lugar de modo precipitado, se contradice con hecho de que fuera el acusado quien le hubiera pasado la sustancia intervenida a la otra persona, de lo cual constituye una prueba directa el testimonio del agente de la Guardia Civil que declaró ante esta Sala en el acto del Juicio Oral, con número profesional NUM003 , al manifestar de un modo coherente, con seguridad, y sin ambigüedades, al acercarse con el vehículo policial, haber visto que el acusado y Juan Carlos intercambiaron algo, que hubo intercambio en las dos direcciones, que el gesto era el típico de "un pase", y que Juan Carlos cerró la mano; y que, siendo muy evidente que tenía algo, se la mandaron abrir y, allí, se le encontró la papelina; manifestaciones que resultan acreditativas de la existencia de un intercambio entre ambos, y de que la sustancia intervenida fue lo que el acusado entregó, al haber comprobado el agente que era lo que Juan Carlos tenía dentro del puño cerrado.

El mismo agente relata también, como al día siguiente, se espero al acusado al final de la calle en donde vive, para lo cual, dos parejas de agentes rondaron el domicilio, y, que, cuando salía del domicilio, y sin que hubiera contactado con nadie desde que salió, se le dio el alto al final de la calle, interceptándosele entonces 5 o 6 bolsitas de cocaína y heroína. En este caso, es significativo de que la droga intervenida al estaba destina la posterior distribución a terceros que el acusado llevara todas las bolsitas consigo a la salida de su domicilio, en dosis diferenciadas, cuando no es entendible que fuera a consumir todas ellas en un tiempo inmediato, no dando explicación sobre el motivo de salir con su domicilio con todas ellas, y habiendo quedado desvirtuada con la declaración del agente policial la explicación de que la había comprado cinco minutos antes a un chico en un videoclub.

La sustancias incautadas, debidamente pesadas y analizadas, resultaron ser 0,417 gramos de heroína con una pureza de 30,67%, 0,415 gramos de heroína con una pureza de 36,74%, 1,543 gramos de cocaína con una pureza de 54,02%, 0,878 gramos de cocaína con una pureza de 56,26% (folios 39 y 40); siendo el valor del total de la cocaína de 161,46 euros, y de 58 euros la heroína (folio 8). En ningún momento han sido cuestionados el certificado de análisis de las sustancias intervenidas ni el informe de tasación, obrantes.

TERCERO: Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; siendo la dicción grave el supuesto límite para tal adicción, de modo que los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación. Se señala en la STS de 20 de julio de 2000 que "el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia de esta Sala de 5 Mayo 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible". Las SSTS de 5 junio 2003 y la de 22 mayo 1998 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS 4 diciembre 2002 y 29 mayo 2003 ). Y puede apreciarse la el consumo de drogas como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP, cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de grave adicción, sino de abuso de la sustancia, cuando produzca una afectación de las capacidades intelectivas o volitivas.

La apreciación de la drogadicción como circunstancia semieximente la STS de 29-10-1999 entiende que ha de reservarse para el supuesto de que "la grave adicción va seguida o produce como consecuencia una severa alteración de las facultades de percepción de la ilicitud del hecho sin llegar a anularlas por completo" o, como indica la STS de 23 de junio de 1999 "cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto". En este mismo sentido resalta la STS de 9 de febrero de 2001 que "la drogadicción origina exención incompleta (como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, reiterando la doctrina de las Sentencias de 29 de abril y 5 de diciembre de 1997 ) en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto; de manera que la eximente incompleta puede venir determinada: bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa; bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente de determinar su voluntad; o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas y trastornos de la personalidad. En idéntico sentido se expresa la STS de 19 de enero de 2001 citando a las de 17 de julio de 2000, 22 de mayo, 12 de julio y 18 de noviembre de 1998, y 14 de julio de 1999, y las de 27 de marzo, 7 de julio y 30 de octubre de 2000. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ).

En este caso existe en autos constancia de la prolongada y grave adicción del acusado a la heroína y cocaína. En el informe del Servicio de Drogodependencias del Concello de Riveira de fecha 5 de septiembre de 2008, obrante al folio 93, se recoge que se solicitó tratamiento en dicho dispositivo asistencial con fecha 19 de junio de 1995 por consumo de heroína intravenosa desde el año 1977, siendo diagnosticado de dependencia de opiáceos de carácter grave. En el rollo 32/08 de esta misma Sala, en otra causa seguida contra el acusado, obran informes realizados por el Instituto de Medicina Legal de Galicia de 1 y 15 de septiembre de 2008, realizados después de haber sido reconocido el acusado en la Clínica Médico Forense en fecha 23 de julio de 2008, en el que se recoge que relata una historia de politoxicomanía (heroína, cocaína, cannabis) de unos veinte años de evolución, con diversos intentos de desintoxicación-deshabituación en el pasado y recaída posterior en el consumo de sustancias de adicción, no obstante, un período máximo de abstinencia de un año y medio; que según informe toxicológico del Instituto Universitario de Medicina Legal de Santiago, fechado el 29 de julio de 2008, se puede afirmar un consumo de cocaína, cannabis y opiáceos durante los dos últimos meses, sin poder precisar las cantidad consumidas; y que a la exploración psicopatológica efectuada no se objetiva patología psiquiátrica aguda alguna.

A la vista de ello, y atendiendo a lo precedentemente expuesto, tratándose del caso de un acto de tráfico que ha considerarse vinculado al consumo de drogas, estimamos que la drogodependencia del acusado debe operar como circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .

CUARTO: En cuanto a la pena a imponer, atendida la órbita punitiva que establece el artículo 368 del Código Penal para el caso de que ésta sea de las que causan grave daño a la salud, y dada la entidad del hecho objeto de enjuiciamiento, y la concurrencia de la atenuante de drogadicción, procede imponer al acusado la pena mínimo de tres años de prisión y una multa de 220 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 7 días de privación de libertad, atendiendo a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Conforme declara el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 1999 con el Código Penal de 1995 el Tribunal no está obligado a imponer una determinada pena accesoria ni facultado para la imposición de más de una, pero sí obligado a añadir a las penas privativas de libertad no superiores a diez años alguna de las accesorias enumeradas en el artículo 56 , sin obligación, al imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a determinar su vinculación con el delito cometido "porque esta determinación está prevista en el último inciso del artículo 56 únicamente para las inhabilitaciones que afectan a empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho".

QUINTO: Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación. En nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Mateo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220 euros con 7 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.