Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 55/2005 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Sumario nº 1/2002

Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada

Rollo de Sala nº 55/2005

PILAR DE PRADA BENGOA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 22/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. Sección Cuarta

MAGISTRADOS

D. ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a seis de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial causa nº 1/2002, rollo de Sala nº 55/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Luis Antonio , nacido en Montevideo (Uruguay), el día 17-11-1978, hijo de Alma y Julio, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa, Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid, el día 24-08-1960, hijo de María y José, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa y Ana , nacida en Montevideo (Uruguay), el día 18-05-1975, hija de Alma y Julio, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por D. Sixto Ruiz Crespo y dichos acusados, representados por los Procuradores Dª Mercedes Revillo Sánchez, el primero, Dª. Pilar Pérez González, el segundo y Dª Mª Isabel Herrada Martín la tercera y defendidos por los Letrado D. Julio Sánchez Martínez el primero, D. Cándido Conde-Pumpido Varela el segundo y Dª. Soledad Iglesias Guisado la tercera.; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública, de los artículos 368 pfo 1º y 369.3º del Código Penal , y B) un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1.1º y 2º y 563 del CP de los que responden los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito A), a cada uno de los procesados, la pena de 12 años de prisión y multa de 300.000 euros, y por el delito B), la pena de 3 años de prisión, para todos ellos, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Comiso de las drogas, armas, electrodomésticos, efectivo y vehículos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Luis Antonio , en igual trámite, tras alegar con carácter previo la vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 CE , respecto a la garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ ; manifestó su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y procedía decretar la libre absolución del procesado.

TERCERO.- La defensa del procesado Ángel , en igual trámite, alegó con carácter previo la vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 CE , respecto a la garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ ; y tras manifestar su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, que no son constitutivos de delito, solicitó se decretara la libre absolución del procesado.

Alternativamente, para el caso de que la Sala entendiese acreditada la existencia de alguno/todos los delitos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, en cuanto a la forma de participación, la responsabilidad sería como cómplice y concurrirían las circunstancias atenuantes de: 1.-dilaciones indebidas, con aplicación de una atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 C.Penal, que debe suponer una atenuación de la pena de dos grados; 2.- colaboración con la justicia, con aplicación de la circunstancia analógica del art. 20.6 y rebaja de la pena en un grado; y 3.- eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.6 , que deberá conllevar la rebaja de la pena en un grado.

Dicha defensa impugnó expresamente, a lo que se adhirieron las de los de los demás procesados: 1.-la prueba pericial, entendiendo que dado que no ha sido propuesta por el Ministerio Fiscal, resulta innecesario formular impugnación de la misma; para el caso de que dicha prueba intentase hacerse valer se deja constancia de la impugnación de todas aquellas pruebas que pudiesen tenerse por pericial o documental no ratificadas en el acto del juicio oral; y 2.- documental: de cualquier documento obrante en la causa que no haya sido ratificado en juicio por su autor, y especialmente se impugnan: las cintas de las escuchas de conversaciones telefónicas que no han sido traídas al plenario ni reproducidas; todas las transcripciones de conversaciones telefónicas obrantes en la causa especialmente las recogidas en los folios 15 a 40, 60 a 92,99 a 153,519 a 678; todos los informes policiales realizados por la instructora de las diligencias por no haber sido ratificados por su autor en fase del juicio oral; informes periciales de balística obrante a los folios 1854 a 1866 y 1876 a 1885; informe de la Agencia Española del Medicamento obrantes a los folios 1112 a 1117 e informe de tasación de drogas realizado por la Agencia Española del medicamento obrante a los folios 2104 a 2106.

CUARTO.- La defensa de la procesada Ana , en igual trámite, tras alegar con carácter previo la vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución española, respecto a la garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ ; manifestó su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, y al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito, procedía decretar la libre absolución de la procesada.

Hechos

PRIMERO.- La presente causa se inició con la petición de fecha 15-1-02, que formuló la Comisaría de Policía de Fuenlabrada, al Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha localidad, de intervención telefónica del número NUM001 , cuyo usuario es Manuel , como ayuda a la investigación que estaba llevando para identificar personas o grupos organizados que distribuyen sustancias estupefacientes por locales de alterne de Fuenlabrada; que viene realizando dicha persona junto con un individuo al que apodan el "uruguayo".

El Juzgado incoó diligencias Previas y solicitó se facilitara información concreta, sobre los locales donde se distribuyen las sustancias estupefacientes, se identificaran algunos de los compradores de drogas, fecha y hora en que se ha vigilado a Manuel y lugares a los que fue. En cuya contestación se participó que los locales eran: el Pub "Blues Brother" -cuyos dueños habían tenido un bar de copas cerrado por los funcionarios en verano de 2000, al ocuparles una cantidad importante de sustancias estupefacientes, dinero y efectos-, al que se ha visto dirigirse a Manuel sobre las 20,30 horas del día 17-12-01, las 20,00 horas del día 20-12-01 y las 21:00 horas del día 12-1-02 y estacionar su vehículo en las inmediaciones del local en numerosas ocasiones; y el Pub "Aquelarre", local en que por informaciones confidenciales policiales se venden sustancias estupefacientes, comprobando que en la tarde del último día, Manuel permaneció unos diez minutos en el mismo. También se le ha visto frecuentar el pub VV, Pub Mustang y Pub Estudio 34, que por informaciones confidenciales, trafican con sustancias estupefacientes.

En base a lo referido, el Juzgado de Instrucción dictó Auto de fecha 16-1-02 , en el que acordó la intervención y escucha por un mes del teléfono NUM001 , perteneciente a Manuel . Lo que dio lugar a que el día 25-1-02 informó la policía, que a partir de las escuchas autorizadas y las vigilancias a que ha sometido al mismo, se ha podido observar que se relaciona habitualmente con el procesado, Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, alias el "uruguayo", siendo Luis Antonio el presunto proveedor de la sustancia estupefaciente que adquiere Manuel .

Se solicitó la observación telefónica del tf NUM002 , cuyo usuario es el procesado referido, que el juzgado acordó por Auto de fecha 25-1-02 ; como no se registró conversación alguna, se solicitó su cese y la intervención del teléfono del mismo nº tf. NUM003 , lo que se acordó por Auto de 8-2-02 .

Por los resultados de la observación telefónica de dicho número de teléfono -cuyas conversaciones resultaron inaudibles- y comprobaciones sin especificación, la policía concluyó, que Luis Antonio era el máximo responsable de una organización dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes, así como a la fabricación y distribución de pastillas de éxtasis; que el procesado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía funciones de correo y cobraba el dinero que luego entregaba a Luis Antonio , y que una persona declarada rebelde y la procesada, Ana , mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliados en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , Escalera NUM005 , piso DIRECCION001 , de Alcorcón, eran los encargados de manipular la sustancia, operación que realizan en dicho domicilio.

Procediéndose el día 13-3-02 a las detenciones de los procesados y a la entrada y registro en los domicilios respectivos; acordándose al día siguiente el registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM006 , NUM007 , de Alcorcón, al portar Ángel en el momento de su detención unas llaves correspondientes a dicho domicilio. Procesado que tiene una larga trayectoria de colaboraciones con la Justicia y ha sufrido por ello amenazas graves en su persona y familia.

A) En el piso de C/ DIRECCION002 de Alcorcón, propiedad de Alicia , alquilado el día 26-01- 02 a una persona desconocida, que utilizó para ello una documentación mendaz; se ocuparon las sustancias -cuyo análisis impugnado no ha sido ratificado en el acto del juicio- los efectos y herramientas siguientes:

-cinco mascarillas faciales.

-dos embudos.

-una balanza "Tanita" de precisión.

-una balanza maraca "EKS".

-1,62 litros de un líquido supuestamente éter.

-490,9 gramos de supuestamente cafeína.

-38.926,8 gramos de supuestamente piracetam.

-3.339,5 gramos de supuestamente procaína.

-2.037,7 gramos de supuestamente carbón activo.

-un microondas marca "Corberó".

-9 paquetes de papel crespón secante, marca "Liderpapel".

-3 gatos hidráulicos con barras.

-3 moldes laterales metálicos con tapas.

-16 planchas de madera.

-4 gatos de carpintero.

-prensa hidráulica marca "Mega" de 15 Tm.

-2 rollos de papel film transparente.

-6 rollos de celofán de distintos colores.

-un pulverizador plástico marca "Matari".

-un rodillo de madera.

-5 viales de cristal.

-2 cucharas.

-1 tijera grande.

-1 cuchillo de sierra.

-una varilla metálica plateada.

-6 bolsas de plástico.

-máquina manual compuesta de 3 piezas metálica, una pieza con 256 agujeros de tamaño de las pastillas de éxtasis, otra con punzones de igual tamaño y una tapa base.

-6,92 gramos de supuestamente trazas de cocaína.

-4,02 gramos de supuestamente cocaína.

-9.861 comprimidos blancos moteados rasurados con "Smile", supuestamente metilendioximentafetamina (MDMA), cuyo precio no consta acreditado.

- 2 pistolas marca "Baikal", cada una con 7 cartuchos metálicos en su interior, que no consta que estuvieran a disposición de todos los procesados ni que se hallaran en perfecto estado.

B) En el domicilio del procesado Luis Antonio y su compañera sentimental, Ramona , sito en el PASEO000 nº NUM008 - NUM009 , de Fuenlabrada:

-un escáner.

-Munición diversa sobre la que no se ha practicado en el juicio prueba pericial (7 cartuchos).

-Chaleco anti-balas.

-diversas armas blancas (3 sables japoneses, una navaja de sierra, un cuchillo de lanzador, un machete de superviviencia, un machete con empuñadura de plástico, un cuchillo de sierra, una navaja con cachas de madera y un puñal de 4 puntas con cachas de nácar).

-1,61 gramos de cocaína de ignorada pureza, que dicho procesado destinaba a su propio consumo.

-1,52 gramos de cocaína de ignorada pureza, destinaba al mismo fin.

-3,92 gramos de cocaína de ignorada pureza, destinaba al mismo fin.

-58,8 gramos de supuestamente ácido ascórbico.

-3,87 gramos de lidocaína.

-un bloc de notas con anotaciones en las que constaban cantidades y cifras en euros.

-5.735 euros.

-1.053 $.

-19.000 pts.

-un reloj marca "Rolex".

-diferentes electodomésticos, entre ellos un televisor marca Sony y un ordenador portátil, de ilícita procedencia, sin que conste que los imputados conocieran tal circunstancia; que han sido entregados a sus legítimos propietarios.

-teléfono móvil marca LG.

-vehículo Volkswagen Golf H-....-OL .

C) En el domicilio del procesado Luis Antonio sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM010 , de Boadilla del Monte:

-diversas armas blancas (una navaja con hoja semicircular, un puñal con la empuñadura en forma de serpiente, una navaja multiusos, un sable japonés y una navaja en forma de "T".)

-ballesta de marca "Barnet".

-una llave de pugilato, "puño americano".

Una defensa eléctrica de 500 voltios.

-un nunchaco.

-3 paquetes de flechas, conteniendo 15 flechas marca "Barnet".

-12 cartuchos que no consta se encontraban en buen estado de conservación.

-8 teléfonos móviles.

-un radio-escáner.

-410 euros.

-2000 ptas.

-diversas joyas (entre ellas 2 relojes "Rolex", uno "Breitling" y otro "Maurice Lacroix").

Varias videocámaras.

-cámara esférica de videoconferencias.

-teléfono mini-ordenador

-un vehículo marca "Porsche".

-un ciclomotor C9-632 Bdg

-un Quad 4x4 Kawasaky

-un ciclomotor c9- 632 BDG

-3,01 gramos de cafeína.

-una pantalla de ordenador TFT de la marca QDIK y un televisor marca Sony, procedentes de robo, sin que conste que tal circunstancia era conocida por el procesado; que han sido entregados a sus legítimos propietarios.

D) En el domicilio de Ángel sito en la C/ Huertas nº NUM006 - NUM007 de la localidad de Alcorcón:

-24.468,50 euros.

-diferentes cuadernos de notas con contabilidades y numerosas anotaciones con nombres de personas.

Tiragomas perfeccionado, construido con una horquilla de aluminio, dotada de una empuñadura con capacidad para contener proyectiles esfércidos metálicos.

-un saco de bolas de acero.

-171 cartuchos metálicos sobre los que no se ha practicado en juicio prueba pericial.

-varios relojes.

-ordenador portátil marca "Toshiba", procedente de un robo, sin que conste que tal circunstancia fuese conocida por el acusado.

E) En el domicilio del procesado declarado rebelde y Ana , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 . Esc. NUM005 - NUM005 , de Alcorcón:

-una balanza de precisión marca "Tanita".

-una balanza marca "Bernan".

-0,88 gramos de cocaína cuya pureza no consta.

-11'14 gramos de haschish.

-4 láminas de papel crespón de la marca "Liderpapel".

-2 teléfonos móviles.

-1 caja de munición de 49 cartuchos sobre los que no se ha practicado prueba pericial.

-2 navajas.

-415 euros.

F) Además de lo anteriormente referido, a los procesados se les intervinieron los siguientes efectos:

-un Audi A6 ....-PPQ propiedad de la compañera sentimental de Luis Antonio .

BMW ....-QRR , propiedad de la compañera sentimental de Luis Antonio .

Un Hyundai Coupe R-....- RL , propiedad de Ángel .

-4 teléfonos móviles, un reloj y 2800 euros que fueron incautados a Ángel en el momento de su detención. Así como varios juegos de llaves entre los que se encontraba el correspondiente al piso de la c/ DIRECCION002 .

-2 teléfonos móviles intervenidos a Eladio en el momento de su detención.

Las armas blancas intervenidas, catanas, cuchillo y navajas, dadas sus características técnicas, no están consideradas como armas prohibidas en las condiciones y lugares donde fueron incautadas.

No se ha cumplidamente acreditado: a) que las sustancias supuestamente estupefacientes halladas en los distintos domicilios de los procesados, fueran poseídas por los mismos para su distribución entre terceros; b) que el dinero intervenido a los distintos procesados, así como los teléfonos móviles, electrodomésticos y vehículos incautados, hubieran sido obtenidos por los mismos producto de su ilícita actividad, ni fueran usados para el desarrollo de la misma; c) que actuando de común acuerdo, se vinieran dedicando desde finales del año 2001 o principios del 2002, hasta febrero de 2002, al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes y pastillas de MDMA; d) que en el marco de la referida actividad, el procesado Luis Antonio , adquiriera gran cantidad de dichas sustancias, de personas desconocidas, que posteriormente las remitiera a su hermana y al declarado rebelde, quienes las manipulaban en el inmueble sito en la C/ DIRECCION002 NUM006 NUM007 de Alcorcón, para entre todos los procesados, destinarla a su distribución entre terceros; e) que Ángel , trabajando a las ordenes de Luis Antonio , a cambio de un sueldo se dedicara a transportar la droga al lugar donde iba a ser manipulada y a los distintos compradores, a los que cobraba el importe estipulado para posteriormente entregárselo a Luis Antonio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos por los que se ha vertido acusación, delito contra la salud pública tipificado en el artículo 369.1.3ª en relación al 368 del Código Penal y tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1.1º y 2º y 563 del C.P .

Independientemente de que se dará lugar a los motivos de nulidad aducidos por las defensas de los procesados contra el Auto de fecha 16-1-02, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada , de cuyo resultado derivaron las informaciones, que mediante ulteriores autos de interceptación de las mismas, son sustento de la imputación formulada; en la que se les acusa de que, desde finales del año 2001 o principios del 2002, hasta febrero del 2002, se venían dedicando, actuando de común acuerdo y de forma organizada, al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína y pastillas de MDMA. Se puede anticipar, que difícilmente pueden sustentarse dichas acusaciones cuando los procesados no han reconocido tener sustancias estupefacientes en cuantía que exceda la del propio consumo, e impugnadas las pruebas periciales sobre el análisis de sustancias estupefacientes y el estado de conservación y aptitud, de las armas y municiones aprehendidas en los registros domiciliarios a los que se contrae el factum, las mismas no fueron propuestas como pruebas a practicar en el acto de celebración del juicio, en el que ni siquiera fueron objeto de lectura adecuatoria al principio de contradicción. En ese sentido pueden citarse las SSTS de fecha 17-3-2001 y 931/2001 de 24-5 , que afirma: "Por último, el que la determinación analítica se hubiera realizado por un organismo oficial de cuya imparcialidad no cabe dudar, ni releva a la acusación de proponer como prueba pericial la que efectivamente lo es, ni constriñe, en derecho, a la defensa a la aceptación de un planteamiento semejante"...."La conversión de la pericial en documental no le vinculaba, y con su legítimo rechazo de ésta, produjo el resultado de un defecto de sustento probatorio en un aspecto fundamental de la inculpación, la calidad de la sustancia, que, así, ha quedado indeterminada, ya que la actuación del perito no se examinó en el juicio de forma contradictoria, al no haberlo solicitado la acusación. Es por lo que, en la línea de lo acordado por el pleno de esta sala de 21 Jun. 1999 , procede estimar el recurso, dado que, en rigor, no consta acreditado que la acción en que fue sorprendido el acusado versase sobre una sustancia ilegal. Es un dato que no podría presumirse y que, una vez cuestionado, no podría haberse determinado de modo distinto al pericial, y en régimen contradictorio. Así, hay que concluir, debe prevalecer el derecho del acusado a la presunción de inocencia".

A lo que se une que el resultado obtenido de la interceptación telefónica acordada en la causa no tiene la calidad necesaria para extraer valor probatorio alguno. Ello ya que en el folio 2358, informe de calidad, la funcionaria Técnica de CNP dictamina que reproducidas y analizadas las grabaciones de las escuchas de conversaciones telefónicas se comprobó pericialmente que la calidad de la señal no reunía los requisitos mínimos indispensables para realizar un informe pericial de identificación de los locutores mínimanente fiable al apreciarse saturación de la señal, ruidos, indefinición de índices acústicos, velocidad de locación e imprecisión articulatoria.

SEGUNDO.- Alegan las defensas la vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución, respecto a la garantía del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , con el efecto previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ . Los motivos de nulidad que aducen son la vulneración de los principios de especialidad y necesariedad de las intervenciones telefónicas así como la falta de motivación de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas practicadas. A lo que se añade que la investigación que lo sustenta se ha realizado sobre la base de confidencias anónimas y suposiciones, no sobre verdaderos indicios y que se trata de escuchas predelictuales y de prospección.

Lo motivos de nulidad referidos se propugnan respecto del Auto de intervención telefónica dictado en fecha 16-1-02 por el Juzgado de Instrucción nº3 de Fuenlabrada , que entienden que deviene nulo de pleno derecho y, por ende, las escuchas telefónicas e informaciones derivadas del mismo así como los autos que se dictaron en base a las mismas, por conexión de antijuridicidad.

A) La garantía del derecho al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, está amparada por el art. 18.3 CE , por lo que goza de la protección jurisdiccional directa que se reconoce a este tipo de derechos (art. 53 CE ). Nuestro ordenamiento procesal penal regula la intervención de las comunicaciones telefónicas y la observación de las mismas en los apartados 2 y 3 del art. 579 LECri. Regulación que por si sola no satisface los estándares mínimos exigidos por el TEDH (STEDH de 30 de julio de 1998 (caso VALENZUELA CONTRERAS/España), para, en aplicación del art. 8.2 Convenio de Roma, considerar que la legislación española superaba el principio de la suficiencia de la norma habilitante. Pero en la STEDH 18 de febrero de 2003 (caso PRADO BUGALLO/España, FJ 31) considera que las lagunas habían sido colmadas por los Tribunales Superiores Españoles; se reconoce, como se hiciera con anterioridad en las SSTEDH de 24 de mayo de 1988 (caso MÜLLER/Alemania) y 7 de octubre de 1988 (caso SALABIAKU/Grecia), el carácter integrador de las mentadas lagunas gracias la doctrina y la práctica jurisprudencial.

Lo que ha sido reconocido abiertamente en el Auto de inadmisión de fecha 25 de septiembre de 2006 (ABDULKADIR COBAN/España), en el que se reconoce que, con lo que considera una consolidada aplicación jurisprudencial, la legislación española supera los cánones de calidad exigibles a la norma habilitante de la injerencia sobre el secreto de las comunicaciones.

Es representativa de dicha línea jurisprudencial integradora del art. 579 LECr y descriptiva de las exigencias de toda resolución por la que se autorice una intervención legal de comunicaciones, la STS 521/2008, de 24 de julio , conforme la cual la resolución que acuerde la intervención de las comunicaciones debe respetar los siguientes principios:

1) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo.

3) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

4) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

5) La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (art. 579.3 .º) períodos (máximos) trimestrales individuales, lo que no impide que se acuerden por plazo menor, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal.

6) La especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos.

7) Además la medida recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales.

8) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente.

9) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste.

10) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial.

11) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención».

B) Aplicada al caso la doctrina jurisprudencial referida, que integra el art. 579.2 y 3 LECr , en el ámbito de la legalidad de las intervenciones telefónicas, ninguna duda cabe de que el auto de fecha 16-1-02 , incide en los motivos de nulidad propugnados por las defensas que se han mencionado al comienzo de este fundamento de derecho.

Por la remisión que efectúa el auto referido a la solicitud policial y al oficio ampliatorio de la misma, se debe resaltar que la presente causa se inició con la petición de fecha 15-1-02, que formuló la Comisaría de Policía de Fuenlabrada al Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha localidad, de intervención telefónica del número NUM001 , cuyo usuario es Manuel , como ayuda a la investigación que estaba llevando, para identificar personas o grupos organizados que distribuyen sustancias estupefacientes por locales de alterne de Fuenlabrada. De dicha persona se aduce que, en unión de varios individuos más, se han venido dedicando al robo de naves industriales y a la distribución de material informático, lo que afirma en base a los numerosos antecedentes policiales que posee al respecto, a lo que añade que el tráfico de drogas lo hace junto con un individuo al que apodan el "uruguayo".

El Juzgado incoó diligencias Previas y solicitó se facilitara información concreta sobre los locales donde se distribuyen las sustancias estupefacientes, se identificaran algunos de los compradores de drogas, fecha y hora en que se ha vigilado a Manuel y lugares a los que fue. Sin que se recabara ninguna información respecto del "uruguayo", que resultaba relevante al ser supuestamente la persona junto a la cual Manuel , venía realizando el tráfico de drogas en Fuenlabrada.

En contestación a la ampliación solicitada se participó que los locales referidos eran: el Pub "Blues Brother" -cuyos dueños habían tenido un bar de copas cerrado por los funcionarios en verano de 2000 al ocuparles una cantidad importante de sustancias estupefacientes, dinero y efectos-, pub del que se informa que se ha visto a Manuel dirigirse al mismo sobre las 20,30 horas del día 17-12-01, sobre las 20,00 horas del día 20-12-01 y sobre las 21:00 horas del día 12- 1-02, tener estacionado su vehículo en las inmediaciones del local en numerosas ocasiones; y el Pub "Aquelarre", local en que por informaciones confidenciales policiales se venden sustancias estupefacientes, comprobando que en la tarde del día referido en último lugar, Manuel permaneció unos diez minutos en el mismo. También se le ha visto frecuentar el pub VV, Pub Mustang y Pub Estudio 34, los cuales por informaciones confidenciales, trafican con sustancias estupefacientes.

El Auto de 16-1-02 , cuya nulidad se insta, que acuerda inicialmente la intervención y escucha por un mes del teléfono NUM001 de Manuel , en la motivación de hechos se remite a la información policial referida y en la motivación jurídica estima concurrente el presupuesto de proporcionalidad, al investigarse la comisión de un delito contra la salud pública y un robo con fuerza, por lo que considera que concurre la gravedad penológica requerida; valora la existencia de los indicios de responsabilidad criminal en la persona cuya intervención telefónica se interviene, al haberse seguido en varias ocasiones a Manuel y habérsele podido observar en locales en donde supuestamente se trafica con drogas; estimando necesaria la medida desde la óptica de ser insustituible, "si se tiene en cuenta en especial el delito contra la salud pública se evidencia la utilidad e insustituibilidad de la intervención telefónica".

Resolución que no reúne los presupuestos mínimos del título judicial habilitante de la resolución adoptada ya que no se aportó por la policía siquiera una investigación mínima relacionada con los ilícitos investigados, delito de robo sustentado en los antecedentes policiales de Manuel y delito de tráfico de drogas basado en ser asiduo a pubs más o menos sospechosos o pertenecientes a dueños con una detención en el año 2000 relacionada con tráfico de drogas, sustentándose además en confidencias anónimas y suposiciones, no en verdaderos indicios. Lo que no resultó desvirtuado sino corroborado en el juicio por la testifical que prestó el funcionario de la Policía Nacional NUM011 , que instruyó las diligencias quien aludió solo a "Que tenían informaciones confidenciales, vigilantes por la noche, escuchas, funcionarios que se van por la noche, escuchan y ven, etc".

Por lo que al haberse iniciado las escuchas sobre la base de informaciones confidenciales y meras sospechas que no alcanzan la cualidad de indicios racionales sustentados en algún dato fáctico objetivable, se trataba de informaciones predelictuales y de prospección, anteriores a una labor de investigación policial propiamente dicha; las escuchas no pueden sustituir la función de investigación, no siendo la medida acordada indispensable, insustituible y necesaria, por no ser eficaz otro medio de averiguación de las sospechas en relación a un delito de robo, sobre el que no había otro sustento que los antecedentes policiales y a un delito contra la salud pública sin otra base que la mayor o menor asiduidad a los pubs referidos.

No adecuándose la resolución que autoriza la intervención telefónica inicial ni fáctica ni jurídicamente, a lo dispuesto en el art. 579.2 y 3 LECri reinterpretado y complementado por la jurisprudencia del TS para que pueda superar los cánones exigibles a la norma habilitante de la injerencia sobre el secreto de las comunicaciones. Ello al haber infringido lo que proclama la STC 148/2003 , la prohibición "de aquellas intervenciones destinadas a las escuchas predelictuales o de prospección desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto"; también lo dispuesto en las sentencias del TS de 24 de noviembre 1997 y 14 de febrero y 23 de septiembre de 1998 , al declarar que quedan prohibidas aquellas escuchas encaminadas a que se descubra por puro azar, para sondear, sin saber qué delito se va a descubrir, simples sospechas sin ningún dato que revele las aseveraciones (SSTC 49/99 y 71/99 y SSTS de 4 de abril de 2002 y 30 de marzo de 2004 ). Como resalta la STC 200/2001 a tal fin se debe examinar si efectivamente en el momento de pedirla y acodarla, se pusieron de manifiesto ante el juez, a través de la solicitud policial, algo más que meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometerse y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran el medio útil de averiguación del delito, y que por lo tanto (...) no se trataba de una investigación meramente prospectiva porque el secreto a las comunicaciones no pude ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos.

A tenor de lo cual ninguna duda cabe de que el auto de fecha 16-1-02 que acordó la intervención telefónica al inicio del procedimiento deviene nulo de pleno derecho y por ende todos los posteriores así como todas las escuchas telefónicas derivadas de los mismos, en cuanto resultan vinculadas por la conexión de antijuridicidad.

C) Independientemente de ello, procede resaltar la inservibilidad de las grabaciones obtenidas para acreditar su contenido y que las voces sean de los procesados, dado el resultado del informe de calidad de las mismas obrante en el folio 2358. En el que como se ha referido la funcionaria Técnico de CNP dictamina, que reproducidas y analizadas las grabaciones de las escuchas de conversaciones telefónicas, se comprobó pericialmente que la calidad de la señal no reunía los requisitos mínimos indispensables para realizar un informe pericial de identificación de los locutores mínimanente fiable.

Razón por la cual las únicas pruebas que se pueden valorar son las derivadas de las entradas y registros en los domicilios de los procesados; respecto de los que éstos han reconocido la propiedad de algún efecto o sustancia estupefaciente solo apta para ser subsumibles en un auto consumo (v. fols 2 a 6 del acta de juicio). Sin trascendencia para permitir sustentar mínimamente la condena por delito contra la salud pública -al haberse impugnado los análisis y no haberse propuesto prueba pericial para el acto del juicio oral, en el que ni siquiera se han leído los mismos; tampoco se puede sustentar la tenencia ilícita de armas al tratarse de armas y municiones, cuyas características no constan ni si estaban en buenas condiciones de uso al no haberse siquiera sometido a contradicción los informes periciales.

Por lo que respecta a la vivienda sita en la DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 de Alcorcón, supuestamente utilizada para la manipulación de cocaína y fabricación de pastillas de éxtasis, alquilada el 26-1-02 por persona desconocida, existen escasos indicios para sustentar tal imputación, como la existencia de una prensa; indicios que resultan insuficientes a falta de la efectiva acreditación de la naturaleza, calidad y cuantía de las sustancias supuestamente estupefacientes aprehendidas en la misma y que los líquidos ocupados sean de los utilizados usualmente para "cortar" la cocaína y la elaboración de pastillas de MDMA. Independientemente de ello la única vinculación de los procesados con la referida vivienda se sustenta en la testifical prestada por los funcionarios de policía en relación a Ángel , quien al ser detenido llevaba las llaves de la vivienda referida y había sido visto algunas veces entrar en el inmueble correspondiente a la misma. Lo que no aporta indicio concluyente de que se dedicara a la actividad ilícita imputada, cuando no se le ocupó ninguna droga ni se le ha visto efectuar entregas en las que ulteriormente se aprendiera sustancia alguna; además de que se trata de una vivienda que no fue objeto de investigación por la policía, dado que creían que era en el domicilio de Ana y su compañero sentimental donde cortaban la cocaína y fabricaban las pastillas. Fue al día siguiente de la detención de Ángel , producida el día 13-3-02, y supuestamente gracias a su colaboración, que se supo de la existencia de la vivienda y se solicitó y obtuvo el registro de la misma. Ello ya que en el oficio policial de 8-2-02, en que se solicitó la intervención del nº tf. NUM003 , de Luis Antonio , se refiere que una persona declarada rebelde en esta causa, y su compañera sentimental, Ana , domiliciada en la DIRECCION000 nº NUM004 , Escalera NUM005 , DIRECCION001 , eran los encargados de manipular la sustancia, "operación que realizan en su propio domicilio".

Sin que se haya acreditado la existencia de nexo de unión alguno de dicha procesada y su hermano Luis Antonio , con la vivienda sita en la DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 de Alcorcón. Lo que unido a que el procesado Ángel hizo uso en el juicio de su derecho constitucional a no declarar, Luis Antonio solo reconoció la tenencia de unos pocos gramos de cocaína dispuestos para su propio consumo y Ana alegó que en aquel tiempo consumía, al igual que el procesado declarado en rebeldía; determina que se proceda a acordar la libre absolución de los procesados, y de acuerdo con lo previsto en el art. 123 CP y 240.2º, párrafo segundo , L.E.Crim., declarar de oficio todas las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Luis Antonio , Ángel y Ana , de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas por los que se ha vertido acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieran acordado respecto de los mismos durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Se declara el comiso de las drogas y las armas sobre cuya tenencia se ha sustentado el delito referido, así como la devolución del dinero, efectos y vehículos a los que les hubieren sido incautados; sin que conste la pertenencia de los efectos aprehendidos en el piso de la DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 de Alcorcón.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a