Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 7/2009 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00022/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000007 /2009 A

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000422 /2007

SENTENCIA Nº 22/09

==========================================================

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Presidente

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO

MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

ROSARIO CIMADEVILA CEA

==========================================================

PONTEVEDRA, seis de Febrero de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000007 /2009, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador

Pedro Sanjuán Fernández, en representación de Carlos Miguel . Winterthur Seguros representada por el Procurador Sr López López. Mussat Seguros y

Candido , representados por el Procurador Sr Cid García contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA. Fueron

partes los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""Que debo condenar y condeno a D. Carlos Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, y de un delito de homicidio por imprudencia grave, que absorbe al primero, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy calificada, a las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la construcción por tiempo de nueve meses, condenándolo asimismo al abono de la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

B) Que debo condenar y condeno a D. Candido , como autor criminalmente responsable e un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, y de un delito de homicidio por impudencia grave, que absorbe al primero, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la construcción por tiempo de nueve meses, condenándolo asimismo al abono de la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular y exonerando de responsabilidad civil a la Entidad mercantil Asypra y a la Compañía de Seguros Reale ( Antes Aegón).

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Miguel y Candido indemnizarán conjunta y solidariamente a Hernan y Petra , padres de la víctima, en la suma de 70.565,71 euros conjuntamente, y a Bernarda , hermana, en la de 12.830,12 euros.

De dichas cantidades responderá solidariamente con Candido , la compañía Mussat, solidariamente con Carlos Miguel , la Compañía Winterthur hasta el límite de 6.011,06 euros y proporcionalmente a las indemnizaciones que corresponden a cada uno de los perjudicados, con la responsabilidad civil subsidiaria respecto de Carlos Miguel , de la Entidad Vidal y Barros S.L. ( art. 120.4ª del C.P .).

Las cantidades fijadas devengarán los intereses legales, que para las Compañías aseguradoras, conforme al art. 20.4 de la LCS , será el interés legal del dinero incrementado en un 50% durante los dos años siguientes a la fecha del siniestro, y transcurrido ese período, será el interés legal especial del 20% anual hasta su completo pago""..

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: ""PRIMERO.- El día 29 de julio de 1999, la Entidad Mercantil Vidal y Barro S.L. estaba llevando a cabo la construcción de la estructura y cerramiento de la obra sita en la calle Progreso nº 30 de Sanxenxo habiendo sido subcontratada para ello por la empresa constructora Asypra. A primera hora de la mañana, Juan Manuel , trabajador de la empresa Vidal y Barros, se encontraba en la cuarta planta del edificio y salio desde la misa a la plataforma o muelle de carga que estaba instalada para la recogida de material que se izaba desde abajo. Cuando el trabajador se encontraba en dicha plataforma, sin hacer uso de cinturón de seguridad, pisó el último de los tablones de madera que conformaba el suelo de la misma y que se encontraba suelto o deficientemente anclado a travesaños del mismo material, lo que hizo que el tablón se soltara o pinzara, precipitándose el trabajador al vacío.

A consecuencia de la caída, Juan Manuel sufrió graves lesiones, falleciendo dos días después.

A la fecha de los hechos, Juan Manuel convivía en el domicilio familiar con sus dos padres y con sus tres hermanos, Rafael, Bernarda , y José, siendo este último mayor de edad. Rafael ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

SEGUNDO.- A la fecha de los hechos, el acusado Carlos Miguel , mayor de edad sin antecedentes penales y representante legal de la Entidad Vidal y Barros S.L. era el encargado de la obra y de la seguridad de la misma, y Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, que prestaba sus servicios para la empresa promotora Gragomeca S.L. era el redactor del estudio de seguridad y salud para la obra y había asumido la función de coordinación de seguridad y salud durante su ejecución.

Ninguno de los dos acusados, por falta de absoluta de previsión del riesgo que podía derivarse de la actividad que el trabajador fallecido se disponía a realizar el día 29 de julio de 1999, adoptaron las medidas necesarias para evitar el resultado producido, pues hubiera sido exigible conforme a la normativa que el trabajador fallecido hiciera uso del cinturón de seguridad anclado al menos a un puntal de la obra, así como que el suelo de la plataforma desde la que se cayó-formado por tablones de madera- estuviera correcta y adecuadamente anclado a su base o los travesaños sobre los que descansaba, teniendo ambos acusados, dada su función en la ejecución de la obra, el deber de cerciorarse de que así era.

A la fecha de los hechos, la empresa Vidal y Barros S.L. tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Compañía Winterthur, con un límite máximo de indemnización por víctima de 6.011,06 euros. Candido tenía concertado una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con la Entidad Musaat, sin que haya resultado acreditado que el día de los hechos tal acusado prestara sus servicios para la Entidad Asypra, constructora principal, que a su vez tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Reale, antes Pegón"".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Carlos Miguel , Winterthur Seguros, Musaat Seguros y Candido interpusieron recurso de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

SE ADMITEN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos condenados, D. Candido y D. Carlos Miguel la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Pontevedra interesando con carácter principal su libre absolución y subsidiariamente la consideración de los hechos como falta de imprudencia del artículo 621.3 del CP . Recurre asimismo en lo atinente a la responsabilidad civil, la compañía de seguros Winterthur.

Antes del análisis de cada uno de los recursos, conviene precisar que la sentencia apelada declara acreditado que: 1.- A primera hora de la mañana del día 29-07- 1999 el trabajador de la obra en construcción D. Juan Manuel , empleado de la empresa Vidal y Barros se encontraba en la cuarta planta del edificio y salió desde la misma a la plataforma o muelle de carga que estaba instalada para la recogida de material que se izaba desde abajo. 2.- Cuando el trabajador se encontraba en dicha plataforma, sin hacer uso del cinturón de seguridad, pisó el último de los tablones de madera que conformaba el suelo de la misma y que se encontraba suelto o deficientemente anclado a los travesaños del mismo material, lo que hizo que el tablón se soltara o pinzara, precipitándose el trabajador al vacío, y afirma la responsabilidad penal por razón de las deficiencias en materia de seguridad que tales hechos probados constituyen, de D. Carlos Miguel , encargado de la obra y de la seguridad en la misma; así como de D. Candido , redactor del estudio de seguridad y salud, dirección facultativa y coordinador de seguridad y salud durante su ejecución.

A.- Recurso formulado por D. Carlos Miguel .

Como primer motivo de impugnación alega el error de hecho en la apreciación de las pruebas por parte del juzgador de instancia, en concreto, en cuanto afirma que "el último de los tablones de madera que conformaban el suelo de la plataforma se encontraba suelto o deficientemente anclado a los travesaños del mismo material, lo que hizo que el tablón se soltara o pinzara, precipitándose el trabajador al vacío".

Reprocha este apelante que en la sentencia se llegue a esta conclusión porque, para la recurrente, no fue practicada prueba que acreditase que el trabajador pisó el último tablón de la plataforma, ni que este estuviese suelto o mal sujeto, ni que se desclavase, ni que ello fuere causa de la caída al vacío del trabajador. Añade que tal conclusión únicamente constituye una hipótesis de la perito Sra. Cristina (Inspectora de trabajo- Acta de inspección folios 46 y ss) quien no fue testigo de los hechos y no pudo comprobar ninguna de las alegadas circunstancias.

El juzgador de instancia fundamenta la prueba de dicho hecho en el informe de la Inspectora de Trabajo Doña. Cristina y las explicaciones que la misma dio en el acto del juicio oral, así como en la declaración del trabajador de la obra, Ovidio , particularmente la que había prestado en fase de instrucción (folio 105) introducida en el debate del plenario por la vía del artículo 714 de la L.E.Cr .

Ciertamente, la perito Sra. Cristina , dice en su informe relativo a la inspección por ella girada a la obra el 23-09-1999 que se mantiene entrevista con Juan Pedro y con Ovidio y al relatar las circunstancias existentes en el momento del accidente- lógicamente referidas por los entrevistados- recoge que "al aproximarse el trabajador al borde derecho de la plataforma, este se precipita al vacío junto con el último de los tablones de madera que forman el piso de la plataforma".

En el acto del juicio oral conforme consta en la grabación videográfica Sra. Cristina ratificó el informe en su día elaborado y en cuanto a la referida forma de producirse el accidente aclara que "hizo una visita se entrevistó con el encargado de obra y fue la explicación que le dio".

Con relación al testigo Sr. Ovidio , trabajador que se encontraba en la obra en ese momento cuya tarea era el manejo de la grúa para subir el material a la plataforma, en su declaración en instrucción afirmó con precisión de detalle que el accidentado pisó el último de los tablones de madera que conformaba el suelo de la plataforma por el extremo derecho en que el tablón sobrevolaba 60 cm sobre el travesaño de la base de la plataforma y que se "pinzó o se soltó" con el peso de Juan Manuel y cayó con él al vacío. En juicio oral precisó que "no puede decir como cayó el trabajador porque no lo vio" "que le avisaron y le vio ya en el suelo" "que no oyó ni el golpe" refiriendo que se lo habían contado.

Dichos testimonios son de referencia y si bien por sí solos no tendrían aptitud suficiente para conformar prueba de cargo, nada impide su valoración con el conjunto del resultado de las pruebas practicadas (art. 710 L.E.Cr ) como elemento de corroboración en relación, en este caso, con una serie de indicios que llevan a la conclusión que se afirma en la sentencia.

Sobre la aptitud del testimonio de referencia como elemento corroborador, en un supuesto en que la testigo principal se había acogido (al amparo del 416 L.E.Cr) a la facultad de no declarar en juicio, dice la STS 508-2007 de 13 de junio que [ "....no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.]

En el supuesto que nos ocupa, los indicios resultantes de elementos objetivamente constatados, llevan a la razonable conclusión de la caída del trabajador en el modo y por las causas que relató el Sr. Ovidio en su declaración en instrucción; es decir, el pinzamiento ó desprendimiento al pisarlo, del último de los tablones de la plataforma.

Esos hechos indiciarios acreditados son: las características de las lesiones que determinaron el fallecimiento del trabajador, descritas en el informe de autopsia (folios 14 y 15); la percepción por el técnico de la Xunta Sr. Manuel , al efectuar la inspección en la obra, de que las huellas del impacto de la caída están hacia el lado derecho de la vertical de la plataforma; el hecho incontrovertido de que el fallecido se encontraba en la cuarta planta y se disponía a iniciar su actividad laboral, las características de la plataforma de carga, de madera y construida en obra por los propios trabajadores -apreciable en las fotografías unidas al informe Sr. Manuel ; todo ello en relación con la valoración contenida en la sentencia apelada de que a la luz de las declaraciones de los testigos, la plataforma tendría barandillas a su alrededor y esto sería lógicamente un importante obstáculo para la caída del trabajador desde la misma.

En efecto; en el informe de autopsia realizado por la médico forense se objetivan lesiones traumáticas del fallecido en toda su parte derecha, siendo muy significativa la fractura de rama iliopubiana derecha y fractura de fémur derecho, recogiéndose en dicho informe que "las lesiones traumáticas que presenta el paciente son compatibles con precipitación desde altura debiendo caer casi de pié, apoyándose sobre su miembro inferior derecho para luego salir lanzado contra el suelo, golpeándose en la región cráneo facial derecha (folio 14 vuelto)"; el informe del Técnico de Traballo de la Xunta de Galicia (folio 53 y ss ), recoge que "las huellas del impacto de la caída están hacia el lado derecho de la vertical de la plataforma, es decir tal como si se cayese por ese lateral y no por el frontal" (f. 53); como se dice en la sentencia apelada, los trabajadores coincidieron en que la plataforma tenía barandillas a su alrededor, siendo la del frente móvil para poder recoger el material.

Las lesiones del trabajador, son del todo punto compatibles con una caída por el lado derecho de la plataforma por su localización y sus características, compatibles también con una caída casi de pie, por tanto con que el punto -tablón- que pisó hubiera cedido bajo sus pies desprendiéndose del travesaño de madera al que se había apuntalado; compatibles con las propias características de la plataforma hecha en la propia obra por los trabajadores de tablones de madera apuntalados y finalmente porque no se comprende, cómo podría haber caído el trabajador si la plataforma estaba barandillada a su alrededor. Finalmente los testimonios de referencia acerca del desprendimiento del tablón, han sido plurales.

En definitiva, los indicios expuestos adquieren una mayor fuerza concluyente con los testimonios de referencia expresando una dinámica plenamente coincidente con aquellos, todo lo cual lleva razonablemente a concluir como concluye el juez a quo que el trabajador se cayó, al pisar el extremo derecho del último de los tablones que conformaba el suelo de la plataforma -según salía de la cuarta planta a la plataforma- fallando la resistencia de éste que se desprendió cayéndose el trabajador prácticamente de pie como avala la ubicación, entidad y características de las fracturas que presentaba en su parte derecha, particularmente en su extremidad inferior derecha.

A tal defectuosa solidez y seguridad de la plataforma de carga, hay que añadir como concausa, la no utilización por el accidentado de un cinturón de seguridad que le impidiera llegar más allá de la denominada "línea de vida", es decir, que le impidiera situarse sobre la plataforma en un punto de riesgo de caída de altura.

Indiscutido que D. Carlos Miguel , era representante legal de la empresa subcontratada "Vidal y Barros" para la que trabajaba el accidentado, y que era además el encargado de obra, es claro que venía obligado a cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e higiene en el trabajo, a pie de obra, siendo una de las más importantes y relevantes prevenciones velar por el debido estado de los equipos de trabajo y medidas de protección colectivas, entre ellas, la seguridad de la plataforma de carga -pues fácil podría ser también su desprendimiento por la carga- y por el uso de las medidas de protección individual, cuando por las actividades a realizar fueran éstas también precisas, como sucedía en el caso con el necesario empleo en las circunstancias de trabajo referidas, del cinturón de sujeción para evitar el alto riesgo de caídas de altura.

En este sentido como decíamos en Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia (Rec. 497/07) Secc 2ª APP Nº 18 de 8-01-2008 que: [...."ha de partirse de que como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/1995 de Seguridad e Higiene en el Trabajo " la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección "a posteriori" de situaciones de riesgo ya manifestadas.. (..)... su acción obligatoria no se agota en la dotación de equipos o medios materiales para prevención de riesgos, sino que con la misma esencialidad se extiende a su efectivo uso o aplicación y por ello a la adopción de los instrumentos precisos para que ello tenga lugar, como resulta de toda la regulación que inspira la Ley 31/1995 ..(...).....la normativa laboral exige al empresario la protección del trabajador incluso frente a sus propias imprudencias, porque es el empresario que se beneficia de la explotación de una determinada actividad cuya realización comporta un riesgo para los trabajadores, quien debe garantizar su seguridad, lógicamente previendo las propias imprudencias de éstos..(...)

La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente, que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de "facilitación de medios" para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual.."].

La obligación de "facilitar los medios necesarios" con la extensión establecida en la norma y acogida por la jurisprudencia, comprende no solamente a los medios materiales o técnicos de protección individual y colectiva, sino también las medidas, métodos, procedimientos de trabajo, medios personales y organizativos; pues no ofrece duda que la deficiencia u omisión en cualquiera de ellos puede suponer, según el tipo de tarea y circunstancias, una equiparable gravedad en el riesgo ocasionado a la seguridad y salud de los trabajadores.

Como se dice en la sentencia apelada, el acusado omitió dar las órdenes oportunas para que el trabajador hiciere uso del cinturón de seguridad en el trabajo que se disponía a realizar, era a él como encargado de seguridad a quien competía concretar cada día el trabajo a realizar, así como el modo en que tenía que ser ejecutado, suministrar los medios necesarios para que este se realizara sin riesgo y además obligar a la utilización de los mismos y velar por su utilización.

No puede excusarse el recurrente en que el accidente ocurrió a primera hora, antes de que se hubieran iniciado los trabajos y antes de que él se encontrara en la obra. Como indica la sentencia apelada, en la obra se encontraban ya varios trabajadores y el accidentado en la cuarta planta para recoger carga en la plataforma; circunstancias en las que, debían disponer de las directrices, precisas para abstenerse de iniciar tarea alguna de riesgo sin utilizar los medidas de seguridad necesarias, siendo obligación del acusado encontrarse también en la obra para la debida vigilancia de ese uso u otra persona que por su encargo lo vigilara.

Se coincide con el juzgador en que D. Carlos Miguel incurrió, en conducta imprudente de carácter grave que conforma el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 317 CP y al materializarse dicho riesgo en la caída de altura y fallecimiento del trabajador, en el delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y3 del CP , por los que ha sido condenado.

No cabe desconocer que la condena recurrida lo es por delito imprudente y como dijo el TS en Sentencia de 26-07-2000 (RJ 2000, 7920 ) [... "una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 14.2 Ley 31/1995 [RCL 1995,3053 ].

Como segundo motivo de impugnación se alega infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena. Considera el recurrente que apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada habría de degradarse la pena por el juego de los artículos 142, 71 y 36 del CP , a la correspondiente a una falta imponiéndola en dos meses de multa sin accesoria alguna.

Tal alegación no puede ser acogida. El juzgador rebajó la pena correspondiente al delito del artículo 142 CP en dos grados por el juego de la atenuante referida; impuso la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión en el mínimo de 9 meses y la privativa de libertad en 4 meses, siendo el mínimo de la pena rebajada 3 meses de prisión. Si hubiere de imponerse una pena de prisión por debajo de la duración mínima de dicha pena -actualmente 3 meses- entrarían en juego las reglas de la sustitución del artículo 88 y ss CP , sin que ello suponga la degradación a falta.

Pretende también el recurrente que se le exima de las costas de la acusación particular por diferenciarse sus pretensiones de aquellas que el juzgador ha acogido y que se limiten las costas a 1/5 parte dada la existencia de otros acusados. Conforme a los artículos 123 CP 239 y 240.3 de la LECr, la condena en costas del penalmente responsable comprende con carácter general las de la acusación particular (STS.998/2008; 709/2006 de 30 enero ) salvo supuestos de temeridad o mala fe, en que la acusación hubiere sido superflua o inconsistente, perturbadora a lo largo del proceso por su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, o sus pretensiones totalmente rechazadas, lo que no sucede en el presente caso.

En cuanto a la limitación de la condena a 1/5 parte de las costas, tampoco procede pues no hubo más acusados que los dos condenados, por tanto el juicio fue seguido únicamente contra ellos, sin que la absolución de las responsables civiles Asypra y Compañía de Seguros Reale, afecte a la imposición de las costas a los responsables penales; en este caso, como se hizo por mitad para cada uno de los condenados, (artículos 123 del CP, 239 y concordantes de la LECr).

SEGUNDO.- 2.- Recurso formulado por el condenado D. Candido .

Este apelante, arquitecto técnico, era la dirección de ejecución de la obra, coordinador de seguridad e higiene en la ejecución (art. 3.2 RD 1627/1997 ) y quien había elaborado el plan de Seguridad.

Del extenso recurso presentado por dicha parte en el que con deficiente orden se entremezclan cuestiones de hecho y de derecho relativas a la valoración de las pruebas y al derecho aplicable, conviene dejar sentado que, excluiremos del análisis aquellas múltiples alegaciones que devienen irrelevantes a la vista del contenido de la sentencia apelada y de los fundamentos que en ésta justifican su declaración de responsabilidad penal.

Dado que una gran parte del recurso, se dedica a argumentar que la responsabilidad del arquitecto técnico director de ejecución de obra y coordinador de seguridad e higiene en su ejecución, se limitaba a la coordinación de la actuación de las distintas empresas, pero no alcanzaba a la vigilancia sobre los medios, métodos y procedimientos utilizados en la propia obra, conviene dejar sentado en primer lugar el alcance de sus obligaciones al respecto.

La normativa laboral impone a los arquitectos técnicos el deber de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos (art. 1-A1 ) y también el de «controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo.» (artículo 1-A3 ); ambos del Decreto 265/1971 de 19 Feb (RCL 1971, 338) al que se remite el artículo 2.4 de la Ley 12/1986 de 1 de abril (RCL 1986, 994, 1298 ) que regula las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos.

La Ley 12/1986 de 1 de abril (RCL 1986, 994, 1298) establece también en su artículo 2.2 que "corresponden a los arquitectos técnicos todas las atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de este artículo, en relación a su especialidad de ejecución de obras; con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación".

Prescripciones de las cuales constituyen un cuerpo normativo relevante y extenso, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo. En el ámbito de la edificación específicamente el RD 1627/1997 de 24 de octubre (RCL 1997, 2525) que desarrolla las normas de prevención de riesgos laborales establecidas en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053 ) y en el Real Decreto 39/1997 de 17 de enero (RCL 1997, 208 ).

El artículo 14 del citado Real Decreto 1627/97 establece que cuando cualquier persona integrada en la dirección facultativa -de la que forman parte los arquitectos técnicos designados en la obra (art. 2-1g )- observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del art. 13 y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra.

Por otra parte si bien conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) -(entre otros, art. 14 )- el obligado directo a garantizar el derecho a una protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo es el empresario, dentro de la empresa responsable el deber de seguridad no compete solo al empresario. La propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 30 y ss. configura una organización de seguridad que extiende la responsabilidad a diversos sujetos que erige en garantes de las normas de seguridad.

Tal pluralidad de obligados en hacer cumplir las normas de prevención de riesgos laborales ha llevado al TS a declarar que "todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y, por tanto, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad" (STS 15-07-1992 [RJ 1992, 6375]; STS 19-10-2000 [RJ 2000, 9263 ]).

Consecuentemente, la normativa extrapenal citada en relación con la norma penal, art. 11 que regula la comisión por omisión en el deber de garante y al artículo 318 que determina los posibles responsables cuando el empresario es persona jurídica, la cualidad de posible sujeto activo del delito contra la seguridad de los trabajadores, abarca a todos aquellos sujetos con funciones de dirección o mando.

No cabe duda pues que los arquitectos técnicos como directores de ejecución de la obra, tienen obligación legal de actuar en el ámbito de la prevención de accidentes laborales, aunque no sean las personas directamente obligadas a "facilitar" las medidas de seguridad, porque, tienen en definitiva entre sus obligaciones profesionales la de velar porque los trabajadores desempeñen sus tareas en condiciones seguras.

No exime al arquitecto técnico de su obligación de velar porque los trabajadores desempeñen sus tareas con la debida seguridad, el que existan además otros sujetos específicamente encargados de ello por el empresario, pues así resulta de la normativa citada, que al establecer una pluralidad de obligados pretende precisamente garantizar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, en garantía del derecho a la seguridad y salud en el trabajo (art. 40 CE [RCL 1978, 2836] y 14.1 de la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo [RCL 1971, 539, 722 ]) y así tiene declarado el TS la responsabilidad en cascada de los diversos partícipes responsables a título de imprudencia. En la STS 3-02-2002 (RJ 2002, 882) recoge que "con arreglo a la Orden de 9 de junio de 1971 (RCL 1971, 1136), la llevanza del "Libro de Órdenes y asistencia" en la construcción atribuye, prácticamente, una obligación a todos y cada uno de los especialistas intervinientes en el trabajo (garantes como barrera de contención del riesgo) de tal forma que todos pueden obrar negligentemente si no se toman las medidas necesarias que impidan cualquier accidente, incluso ordenando en su caso la paralización de las obras. Falta de vigilancia en la adopción de tales medidas que, en conclusión y respecto de aquel libro, afectan a los arquitectos y a los aparejadores"] (En el mismo sentido STS 22-12-2001 [RJ 2002, 4433 ] entre otras).

También el Alto Tribunal se pronunció en reiteradas ocasiones afirmando en concreto la existencia de obligaciones del arquitecto técnico en cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Así, STS 8-04-1999 (RJ 1999, 2660); 26-07-2000 (RJ 2000, 7920); 5 Sep. 2001 R.3875/99 (RJ 2001, 8340); 26-09-2001 R. 4513/99 (RJ 2001, 9603) entre otras, y tiene dicho que en relación con los arquitectos, "una consolidada jurisprudencia de esta Sala - sentencias 3 (RJ 1991, 5730) y 15 julio 1991 (RJ 1991, 5387), 26 octubre 1993 (RJ 1993, 7863) y 18 enero 1995 (RJ 1995, 136 )- ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores". (STS 26-03-1999 [RJ 1999, 3125 ]).

En el caso concreto además como coordinador de seguridad en la ejecución de la obra el propio Plan de seguridad (folio 445) establece que sus obligaciones eran las mismas que tendría la dirección facultativa si no existiera coordinador en fase de ejecución; obligaciones que pormenoriza conforme a la legislación vigente y entre ellas "advertir al contratista sobre los incumplimientos de las medidas de seguridad y salud, dejando constancia del incumplimiento en el libro de incidencias y quedando facultado para paralizar los tajos de la obra".

No es posible cumplir con tal obligación si no revisa -no necesariamente de forma diaria - pero sí con la frecuencia que considere necesaria, qué medidas tanto de protección y seguridad individual como colectivas han sido adoptadas así como los medios y procedimientos utilizados.

Dicho esto, ha de destacarse que no obstante sus obligaciones y consiguiente condición de posible sujeto activo del delito de riesgo contra la seguridad de los trabajadores sea en su modalidad dolosa, sea en la imprudente, ello no implica por sí su responsabilidad penal en relación con la producción del riesgo para el trabajador o trabajadores. Declarado el nexo de causalidad entre la omisión y el riesgo acaecido, es preciso acreditar además la concurrencia del elemento subjetivo, en el presente caso, la imprudencia grave del recurrente.

La imprudencia grave que se le atribuye en la sentencia es que " debió asegurarse al menos que en la ejecución de la obra se utilizaba el modelo normalizado de plataforma de entrada y salida de materiales a que se refiere su estudio, sin que merezca tal concepto una plataforma o muelle de carga en altura en el que el suelo está formado por tablones de madera que saltan, se pinzan o se desprenden al pisar sobre ellos" ( Fto Jurídico Primero in fine f. 999 ).

Tal conclusión se comparte plenamente. Basta remitirse al propio plan de seguridad en sus puntos 1.5.1 (f. 413) sobre la necesidad de un modelo normalizado de plataforma; Anexo IV parte A.2 que exige la estabilidad y solidez de los equipos en general (f. 415); parte C.1 (f. 423 ) en el que se establece que la plataforma de entrada y salida de materiales fabricada toda ella en acero, estará dimensionada tanto en cuanto al soporte de cargas con dimensiones previstas; para concluir que, siendo muy discutible que una plataforma del material y construcción como la utilizada se ajustara a tales requerimientos de la normativa y del propio Plan, lo que no ofrece duda alguna es que no se ajustaba una plataforma defectuosa, como sucedía en el presente caso y que el acusado tendría que haberse asegurado de la seguridad y resistencia de la misma lo que no hizo; omisión de entidad ciertamente grave para conformar los tipos penales por los que ha sido condenado.

Con lo dicho, ni tiene cabida la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, por cuanto la condena se asienta en el resultado de pruebas válidamente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, ni la alegación de infracción del in dubio pro reo, pues en la sentencia se exterioriza el criterio que formó la convicción del juez de instancia, acerca de la culpabilidad de los acusados, el cual por todo lo expuesto se comparte íntegramente, ni de la intervención mínima del derecho penal, pues, se han acreditado unos hechos constitutivos de los ilícitos penales por los que el recurrente es condenado sin que exista margen a la duda sobre su tipicidad.

Esta apelante aduce también el error en la valoración de la acción civil; de una parte en relación con las personas de los perjudicados por el fallecimiento del joven Juan Manuel . En este punto cuestiona que su hermana Bernarda hubiera sufrido algún perjuicio y que los padres no habrían sufrido más perjuicio que el moral. La legitimación de dichos familiares, padres y hermana convivientes con el fallecido, no ofrece duda alguna habiendo sufrido cuanto menos un daño moral por su pérdida. Las indemnizaciones que les son concedidas, con orientación en el baremo introducido por la ley 30/1995 para valoración de los daños sufridos por hechos de la circulación, resultan razonadas y razonables en atención a las circunstancias concurrentes.

Desde otro aspecto pretende la recurrente que debe aplicarse al menos una rebaja del 80% por la concurrencia de culpa del trabajador al no hacer uso del cinturón de sujeción que tenía a su disposición y haberse adentrado en un punto de riesgo innecesariamente porque aun no habían comenzado el trabajo.

En el delito de riesgo, delito contra la seguridad de los trabajadores, es como se dijo indiferente la actuación del trabajador cuando el riesgo se produce por la inexistencia o por la deficiencia de las necesarias medidas de seguridad.

En el delito de resultado, homicidio por imprudencia, sí podria tener incidencia, pero dada la dinámica del siniestro, lo causalmente relevante para la caída de altura del trabajador fueron las deficiencias de seguridad y protección examinadas, con lo que, de encontrarse la plataforma en las debidas condiciones de solidez y resistencia y de haberse vigilado debidamente el uso de las medidas de protección necesarias, en el caso el cinturón de sujeción, el resultado no habría acaecido. Como dijimos la propia legislación laboral citada obliga al empresario a proteger al trabajador de sus propias imprudencias, por lo que no se justifica en el caso una compensación de culpas.

Finalmente pide el recurrente que la pena le sea impuesta en el grado mínimo y que la inhabilitación para la profesión se límite exclusivamente a las funciones que tuvieron relación con el siniestro, es decir, a la función de coordinador de seguridad y salud en las obras de construcción, apelando a los términos del artículo 45 del CP . Ni el precepto alegado en particular, ni en general la configuración legal de la pena de inhabilitación para profesión, permite una privación del derecho a su ejercicio fraccionado; es decir una prohibición limitada al ejercicio de determinadas facetas o tareas específicas de la profesión, por lo que también esta pretensión ha de ser rechazada.

En cuanto a la rebaja de la extensión de las penas, como se ha argumentado anteriormente al resolver el recurso del Sr. Carlos Miguel , las penas impuestas lo han sido ya en su grado mínimo conforme a una rebaja en dos grados de la respectivamente prevista para cada delito, siendo así las penas individualizadas, acordes a las reglas penológicas y a la entidad de la atenuante apreciada, por lo que deben ser mantenidas.

TERCERO.- 3.- Recurso de la compañía de seguros Winterthur.

La recurrente impugna su condena al abono de los intereses de demora regulados en el artículo 20 de la LCS . Entiende que "el propio retraso en la instrucción de la causa y la celebración de la larga vista que tuvo lugar en dos sesiones de juicio" justifican el no abono de indemnización alguna por parte de la aseguradora y por tanto la no imposición de los intereses del artículo 20 LCS. Aduce además que no tuvo conocimiento del siniestro hasta el 5-10-2006 en que se le dio traslado de la causa, procediendo a consignar para pago el capital límite estipulado en la póliza (6.010.12 e) el 14-11-2006 y añade que hasta la propia sentencia no estaba clara la participación de los distintos implicados.

Es evidente que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no puede perjudicar a las víctimas o perjudicados en relación con el importe de la indemnización civil que le correspondería, sino favorecer a los penalmente condenados proyectándose en una reducción de la pena, que no de la responsabilidad civil. Por tanto es del todo indiferente esa circunstancia de demora, para que la aseguradora intente excusar en ello la suya propia que por vía de imposición de intereses tiene una sanción concreta en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro 50/1980 .

Aduce que no tuvo conocimiento del siniestro hasta que se le dio traslado de las actuaciones penales, pero ningún elemento probatorio apoya su afirmación que no constituye- como alega- un hecho negativo de imposible prueba, sino fácilmente acreditable por sus propios registros informáticos en los que deberán constar las comunicaciones de siniestros con sus correlativas fechas de comunicación. En cualquier caso, las consecuencias de un supuesto defecto de comunicación en plazo, -supuesto incumplimiento contractual- no resultan oponibles al tercer perjudicado, por lo que ninguna incidencia puede tener en la exclusión de los intereses de demora frente a dichos terceros, sin perjuicio de las repeticiones que puedan darse entre las partes contratantes, al margen de este proceso. (art.76 L.C.S )

El recurso debe ser por tanto desestimado.

CUARTO.- No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Carlos Miguel , Winterthur Seguros, Musaat Seguros y Candido , contra la Sentencia dictada con fecha vente de mayo de dos mil ocho , en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 422 /2007, por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin pronunciamiento en costas de la apelación.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado doña ROSARIO CIMADEVILA CEA, durante la audiencia pública. Doy fe.