Sentencia Penal Nº 22/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 22.

EXCMO SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 25/09

En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de -Rollo nº 2/2008-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Linares -causa núm. 1/2007-, por asesinato y tenencia ilícita de armas contra Valeriano, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el 24 de julio de 1955, hijo de Manuela y Sebastián, con domicilio en Linares (Jaén), calle DIRECCION000 nº NUM000, con D.N.I. nº NUM001, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional, estando privado de libertad desde el 8 de febrero de 2006, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Ana Belén Romero Iglesias y el Letrado Don Vicente Laguna Sánchez, y en esta apelación por el Procurador Don Miguel Quero González y por el mismo Letrado; contra Lucas, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el 2 de diciembre de 1975, hijo de María Nieves y de Valeriano, con domicilio en Linares (Jaén), calle DIRECCION001 blq. NUM002, NUM003, con D.N.I. nº NUM004, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional, estando privado de libertad desde el 8 de febrero de 2006, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Macarena Ortega Morales y el Letrado Don Pedro Cobo Ramírez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Marta de Angulo Pérez y por el mismo Letrado; y contra Abilio, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el 7 de abril de 1987, hijo de María Nieves y de Valeriano, con domicilio en El Puerto de Santa María (Cádiz), calle DIRECCION002 nº NUM005, NUM006, con D.N.I. nº NUM007, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 3 de abril de 2007 hasta el 21 de julio de 2009, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Elena Arcos Quesada y el Letrado Don Manuel Gutiérrez Collado, y en esta apelación por el Procurador Don Pedro Manuel Romero Sánchez y por el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Clara y Fructuoso, representados en la instancia por el Procurador Don Miguel Bueno Malo de Molina bajo la dirección del Letrado Don Guillermo Forteza Castaño, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Luisa Alcalde Miranda bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Linares por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Jaén, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Jesús María Passolas Morales, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de los acusados y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1.1º respecto a Valeriano y un delito de tenencia ilícita de armas cortas del artículo 564.1.1º y del artículo 564.2.1ª.2 del Código Penal respecto a Lucas y Abilio, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, de los que considera autores a los acusados Valeriano, Lucas y Abilio, y solicitó se les impusieran a cada uno de los acusados: por el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, prohibición de entrada a Linares, así como prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Clara y los hijos de la misma durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, más 10 años desde el cumplimiento de la misma; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años y 6 meses de prisión para Lucas y Abilio (por tenencia de la pistola) y la pena de 2 años de prisión para Valeriano (por la tenencia del revólver) y el comiso de las armas incautadas. Pago de las costas e indemnizar a Clara en la cantidad de 120.000 euros y a cada uno de sus hijos en la cantidad de 60.000 euros, con el interés legal correspondiente.

El Letrado de la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139, 1º y 3º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564-1-1º y 2.1º del Código Penal, siendo autores los acusados Valeriano, Lucas y Abilio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para cada uno de los tres acusados la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por el delito de asesinato, y la pena de 3 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, debiendo indemnizar de manera conjunta y solidaria a los perjudicados por el fallecimiento de D. Leovigildo en la cantidad de 200.000 euros, y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La defensa del acusado Valeriano consideró que, a lo sumo y respecto de su patrocinado, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal, siéndole de aplicación la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal, y, alternativamente, la aplicación de la legítima defensa como eximente incompleta, artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 del mismo precepto legal, concurriendo asimismo la eximente incompleta de miedo insuperable, del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.6, así como la atenuante de colaboración, artículo 21.4, la atenuante de reparación del daño, artículo 21.5, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y por último la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3, todas ellas en relación con la muerte de Leovigildo, y las atenuantes de colaboración y dilaciones indebidas en relación con la tenencia ilícita de armas. Por todo ello solicitó la absolución de su patrocinado, y en su caso de forma alternativa, le fuera impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión, por la muerte de D. Leovigildo, y la pena de seis meses de prisión por la tenencia ilícita de armas, y costas de oficio.

La defensa del acusado Lucas estimó que, respecto de su patrocinado, los hechos serían en todo caso constitutivos de un delito de homicidio, del que en ningún caso sería autor sino cómplice, siéndole de aplicación la eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal, y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, lo considera mero tenedor espontáneo del arma, siéndole asimismo de aplicación la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal, y, alternativamente, la aplicación de la alteración psíquica como eximente incompleta. Y también alternativamente entiende que son de aplicación a los hechos las siguientes circunstancias: legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del Código Penal como eximente incompleta, miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal como eximente incompleta, la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal, y la atenuante analógica de colaboración del artículo 21.4 del Código Penal, todas y cada una de ellas aplicables a los delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas. Por ello solicitó la absolución de su patrocinado, y de forma alternativa, le fuera impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de homicidio como cómplice, y la pena de un año de prisión por la tenencia ilícita de armas, y costas de oficio.

La defensa del acusado Abilio solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 30 de julio de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Sobre las 19'30 horas del día 3 de febrero del año 2006, a la altura del nº NUM009 de la C/ TRAVESIA000 de Linares, se originó una discusión entre los acusados Valeriano y su hijo Lucas con Leovigildo, conocido como ' Pirata', discusión en la cual Leovigildo recriminaba a Valeriano que éstos se mudasen a la casa situada en frente de su domicilio, ya que Leovigildo temía que surgieran problemas entre ellos, al ser la familia de los acusados conflictiva, y de hecho, Lucas, ya, había estado en el domicilio de Leovigildo el día anterior diciéndole a éste: ' Pirata me cago en tus muertos'.

La esposa de Leovigildo, Clara, apercibiéndose de que los acusados se estaban violentando, introdujo a su marido en su domicilio cuando Leovigildo dijo a Valeriano 'Si tu hijo se caga en mis muertos, yo me cago en los tuyos'.

Los acusados, puestos de común acuerdo, tomaron la determinación de matar a Leovigildo, para lo cual se dirigieron a su nuevo domicilio sito enfrente del de la víctima, y cogieron las armas de fuego que tenían en su poder (armas que en previsión al enfrentamiento con Leovigildo, habían llevado ese mismo día al domicilio deshabitado). Concretamente una pistola marca Star del calibre 7'65 milímetros y con la numeración de serie borrada y un revólver marca Smith & Wesson número NUM008 del calibre 38, estando ambas armas de fuego en perfecto estado de funcionamiento.

La pistola había sido adquirida ilícitamente y pertenecía a Lucas, mientras que el revólver había sido adquirido en el mercado ilegal por Valeriano y pertenecía a éste.

Los acusados se dirigieron a la puerta del domicilio de Leovigildo, sito en el nº NUM009 de la mencionada calle y lanzaron varios disparos a la fachada de Leovigildo, dejando de disparar con la intención de que Leovigildo se confiara y saliera, una vez cesaron los disparos, y en la convicción de que no existía peligro, intentó salir abriendo la puerta de su domicilio, encontrándose sorpresivamente a los acusados a un escaso metro y medio de su puerta, no pudiendo defenderse en forma alguna, ya que Valeriano empuñando el revólver y Lucas portando la pistola, dispararon de manera inmediata a Leovigildo con la intención de causarle muerte, como había acordado, a la vez que Lucas le decía 'mátalo, mata Pirata'.

El proyectil del revólver impactó en la cabeza de Leovigildo, quedando dicha bala en el interior de la cavidad craneal, causándole la muerte instantánea por una parada cardio respiratoria derivada de la destrucción de los centros vitales encefálicos, cayendo hacia delante e impactando su cabeza sobre el tranco de la puerta, todo ello en presencia de Clara, la cual se encontraba a escasos centímetros de su esposo Leovigildo.

Con posterioridad a los hechos, dichas armas estuvieron en posesión de Abilio durante más de un año, hasta el día 3 de abril de 2007, fecha en la que en la práctica de un registro domiciliario judicialmente autorizado, encontraron en poder de Abilio ambas armas completamente cargadas de munición y aptas para ser disparadas.

Ninguno de los tres acusados tenía licencia o permiso que les permitiese poseer armas de fuego.

Fructuoso (sic) estaba casado con Clara y fruto de esa relación habían nacido y viven cinco hijos.

Valeriano ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

Lucas ha estado privado de libertar por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

Abilio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 03/04/07 y hasta el día 21/07/09.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO libremente al acusado Abilio, del delito de ASESINATO por el que ha sido acusado.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valeriano, como autor responsable del delito calificado de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de entrar en la ciudad de Linares (Jaén), prohibición de aproximarse en un radio de 200 metros y de comunicarse respecto de Clara y los hijos de la misma durante el tiempo de 18 años y 6 meses.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Valeriano, como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Lucas, como autor responsable del calificado delito de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIECISÉIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de entrar en la ciudad de Linares (Jaén) y prohibición de aproximarse en un radio de 200 metros y de comunicarse respecto de Clara y los hijos de la misma durante el tiempo de 17 años y 3 meses.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Lucas, como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial, durante el tiempo de condena.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Abilio, como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Igualmente DEBO CONDENAR y CONDENO a Valeriano y a Lucas a que abonen solidariamente en concepto de responsabilidades civiles por la muerte de Leovigildo, a su esposa Clara la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€), más cincuenta mil euros (50.000€) a cada uno de sus hijos, incrementados en el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A los condenados les servirá de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, sin que proceda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

Con imposición al condenado Valeriano de los 2/6 de las costas causadas, al condenado Lucas igualmente los 2/6 de las costas causadas, y al condenado Abilio de 1/6 de las costas causadas. Declarándose de oficio el 1/6 restante de las costas.

Se decreta el comiso de las armas, revólver marca Smith & Wesson nº NUM008 calibre, 38 y pistola marca Star calibre 7,65 mm. a las que se le dará el destino legal.'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos principales de apelación por los acusados Valeriano y Lucas, y por la acusación particular, y recurso supeditado de apelación por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 23 de noviembre de 2009, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Hechos

'Sobre las 19'30 horas del día 3 de febrero del año 2006, a la altura del nº NUM009 de la C/ TRAVESIA000 de Linares, se originó una discusión entre los acusados Valeriano y su hijo Lucas con Leovigildo, conocido como ' Pirata', discusión en la cual Leovigildo recriminaba a Valeriano que éstos se mudasen a la casa situada en frente de su domicilio, ya que Leovigildo temía que surgieran problemas entre ellos, al ser la familia de los acusados conflictiva, y de hecho, Lucas, ya, había estado en el domicilio de Leovigildo el día anterior diciéndole a éste: ' Pirata me cago en tus muertos'.

La esposa de Leovigildo, Clara, apercibiéndose de que los acusados se estaban violentando, introdujo a su marido en su domicilio cuando Leovigildo dijo a Valeriano 'Si tu hijo se caga en mis muertos, yo me cago en los tuyos'.

Los acusados, puestos de común acuerdo, tomaron la determinación de matar a Leovigildo, para lo cual se dirigieron a su nuevo domicilio sito enfrente del de la víctima, y cogieron las armas de fuego que tenían en su poder (armas que en previsión al enfrentamiento con Leovigildo, habían llevado ese mismo día al domicilio deshabitado). Concretamente una pistola marca Star del calibre 7'65 milímetros y con la numeración de serie borrada y un revólver marca Smith & Wesson número NUM008 del calibre 38, estando ambas armas de fuego en perfecto estado de funcionamiento.

La pistola había sido adquirida ilícitamente y pertenecía a Lucas, mientras que el revólver había sido adquirido en el mercado ilegal por Valeriano y pertenecía a éste.

Los acusados se dirigieron a la puerta del domicilio de Leovigildo, sito en el nº NUM009 de la mencionada calle y lanzaron varios disparos a la fachada de Leovigildo, dejando de disparar con la intención de que Leovigildo se confiara y saliera, una vez cesaron los disparo. Leovigildo intentó salir abriendo la puerta de su domicilio, encontrándose sorpresivamente a los acusados a un escaso metro y medio de su puerta, no pudiendo defenderse en forma alguna, ya que Valeriano empuñando el revólver y Lucas portando la pistola, dispararon de manera inmediata a Leovigildo con la intención de causarle muerte, como había acordado, a la vez que Lucas le decía 'mátalo, mata Pirata'.

El proyectil del revólver impactó en la cabeza de Leovigildo, quedando dicha bala en el interior de la cavidad craneal, causándole la muerte instantánea por una parada cardio respiratoria derivada de la destrucción de los centros vitales encefálicos, cayendo hacia delante e impactando su cabeza sobre el tranco de la puerta, todo ello en presencia de Clara, la cual se encontraba a escasos centímetros de su esposo Leovigildo.

Con posterioridad a los hechos, dichas armas estuvieron en posesión de Abilio durante más de un año, hasta el día 3 de abril de 2007, fecha en la que en la práctica de un registro domiciliario judicialmente autorizado, encontraron en poder de Abilio ambas armas completamente cargadas de munición y aptas para ser disparadas.

Ninguno de los tres acusados tenía licencia o permiso que les permitiese poseer armas de fuego.

Fructuoso (sic) estaba casado con Clara y fruto de esa relación habían nacido y viven cinco hijos.

Valeriano ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

Lucas ha estado privado de libertar por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

Abilio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 03/04/07 y hasta el día 21/07/09.'

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada condenó a Valeriano y Lucas, como autores de un delito de asesinato sin circunstancias atenuantes ni agravantes, a las penas de, respectivamente, diecisiete años y seis meses y dieciséis años y tres meses de prisión, y a Valeriano, Lucas y Abilio como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de, respectivamente, un año y seis meses, dos años y seis meses y dos años y seis meses.

Contra dicha sentencia se han formulado tres recursos de apelación principales y uno supeditado.

Por parte de Lucas, invocando diferentes vías impugnativas, se ha solicitado la revocación de la sentencia por considerar que no hay prueba sobre su participación en los hechos en calidad de autor, que tampoco las hay de que la agresión mortal tuviese las características exigidas por la circunstancia agravante de alevosía, y que, sin embargo, sí se habría probado la concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de alteración psíquica, arrebato u obcecación, y miedo insuperable. Finalmente, pide la revocación de la sentencia por considerar falta de motivación la determinación de la cuantía indemnizatoria a que se le condena.

Por parte de Valeriano, invocando también diversas vías impugnativas, se solicita la revocación de la sentencia por considerar que debió aplicarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, que no existía prueba de que la agresión reuniese los caracteres de la alevosía, y que debió apreciar las circunstancias atenuantes de reparación del daño, arrebato u obcecación, miedo insuperable y colaboración con la justicia, y finalmente por considerar que la determinación de la cuantía indemnizatoria no está motivada.

Por parte de la acusación particular se esgrime un único motivo en el que se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio de Abilio respecto del delito de asesinato. A este recurso se adhirió el Ministerio Fiscal.

Para seguir un orden lógico, se estudiarán los diferentes motivos de apelación en el siguiente orden:

a) En primer lugar el motivo primero de los formulados en el recurso de apelación de Valeriano, en el que esgrime la existencia de legítima defensa, pues hace referencia a un aspecto esencial sobre cómo se produjeron los hechos, y de prosperar sería inútil el análisis de los demás;

b) En segundo lugar, los recursos de la acusación y del Ministerio Fiscal, a fin de determinar si Abilio tuvo o no alguna participación relevante en los hechos, lo que es presupuesto para después poder pronunciarnos sobre el alcance y significación de la participación de Lucas;

c) A continuación se estudiarán los motivos segundo y tercero de los recursos de Valeriano y de Lucas, relativos a si hay o no prueba de que la muerte fue alevosa, y a si, en todo caso, si los hechos declarados probados, tal y como lo están, han de calificarse como asesinato o como homicidio;

d) Lo siguiente será analizar si están o no acreditados los hechos que permitirían apreciar las circunstancias atenuantes esgrimidas por las defensas de Valeriano y de Lucas;

e) Por último, se estudiará si la indemnización civil que se fija por el Magistrado-Presidente está suficientemente justificada.

Segundo.- Sobre la legítima defensa invocada por Valeriano.

El primero de los motivos de apelación propuestos por la representación de Valeriano se articula por 'infracción de ley' y denuncia la no aplicación de la eximente de legítima defensa. Nada más que el medio impugnativo escogido determina ya su improsperabilidad: en efecto, si no se modifican los hechos declarados probados es imposible calificarlos como legítima defensa, pues en ellos se parte de que no hubo agresión alguna por parte de la víctima.

Con todo, tampoco aunque hubiese acertado el recurrente en el cauce para formular este motivo de apelación habría sido posible estimarlo. Los argumentos esgrimidos no son más que un intento de criticar la valoración del Jurado de las pruebas practicadas en el plenario, para lo que esgrime afirmaciones incluidas en los informes periciales que, sin embargo, no reúnen los requisitos de claridad, univocidad y elocuencia como para constituir 'documento literosuficiente' a efectos de demostrar la equivocación en la valoración de las pruebas. En efecto, la existencia de unas primeras afirmaciones relativas a la existencia de fuego cruzado quedaron finalmente desmentidas en el acto del juicio oral, sobre todo por el hecho de no haberse encontrado en la zona proyectiles disparados por arma que no fuese alguna de las que portaban los acusados, y por no haberse podido determinar que el impacto existente en dirección contraria a la vivienda del fallecido tuviese su causa en un proyectil.

La defensa de los acusados defendió la tesis del fuego cruzado y de la previa agresión por parte de la víctima durante el plenario. El Jurado valoró las pruebas testificales y periciales, y llegó a una de las dos conclusiones posibles: que no quedó acreditado que la víctima utilizase arma de fuego contra los acusados. Dicha conclusión no es arbitraria, ni irracional, ni desde luego está desmentida por pruebas periciales contundentes en sentido contrario. Debe, pues, mantenerse el relato de hechos probados sobre este aspecto, y a la vista del mismo es evidente que no existió legítima defensa. El Jurado motiva bien este punto de su veredicto, al afirmar que 'no encuentra pruebas concluyentes de que la víctima, Leovigildo, dispusiera de un arma y de que disparó, ya que ningún forense ni perito descarta rotundamente la posibilidad de que las manos del finado entraran en contacto con la nube de gases del disparo que causó la muerte'.

Tiene razón, por último, la dirección letrada de la acusación cuando afirma que aún de dar credibilidad a la versión de los hechos propuesta por las defensas tampoco cabría apreciar legítima defensa, pues conforme a tal versión, cuando acudieron a la entrada de la vivienda de la víctima armados con una pistola y un revólver no estaban siendo agredidos.

Debe, pues, desestimarse el primero de los motivos de apelación de Valeriano.

Tercero. Sobre la absolución de Abilio.

El material probatorio practicado en juicio deja dudas sobre si Abilio estuvo presente en el lugar y momento de los hechos. La propia conducta de los acusados a lo largo de la investigación y la instrucción impidió descartar desde el primer momento la posibilidad de que Abilio fuese una de las dos personas que portaron armas y dispararon contra la vivienda de la víctima antes de que ésta saliera y recibiera el impacto que acabó con su vida. Existe alguna testifical que lo ubica allí, y otras que lo ubican en su lugar de trabajo. Esas testificales, unidas a los razonamientos que esgrimió la acusación particular habrían podido, acaso, constituir prueba de cargo. Sin embargo, como perfectamente destacó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, en actitud procesal que le honra, la decisión del Jurado resulta inatacable en esta alzada, por cuanto procedió a valorar tales pruebas y concluyó que su participación no estaba probada. Las contradicciones de los acusados, las manifestaciones de los policías sobre lo que oyeron de las personas presentes cuando acudieron al lugar, la testifical de la viuda e hija del fallecido, así como los razonamiento conjeturales sobre las razones por las que Abilio tenía en su poder las dos armas no son pruebas que permitan calificar la valoración del Jurado como arbitraria o irracional: sirven para volver a plantear dudas sobre lo que ocurrió realmente, pero no para despejar la incertidumbre que motivó que el Jurado, haciendo un correcto uso del principio in dubio pro reo, no considerase probada la participación de Abilio en los hechos. La motivación de este punto del veredicto es, de nuevo, impecable: 'Respecto a las declaraciones que sitúan a Abilio en el lugar y momento de los hechos, existen contradicciones y no hay prueba contundente que asegure su presencia. Ante las dudas que esto nos produce, no consideramos probada su presencia'.

Se han de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación de la acusación particular, y el recurso supeditado del Ministerio Fiscal.

Cuarto: Sobre la participación de Lucas.

Al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim., la defensa de Lucas invoca en el primero de los motivos de su recurso de apelación que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba suficiente de la participación como autor de Lucas. Al respecto, procede a una valoración de la credibilidad de la testigo Clara, destacando la variación del contenido de sus diferentes declaraciones, así como la existencia de contradicciones y su condición de acusación particular; asimismo, critica que el Jurado motive su veredicto sobre este particular aludiendo a la propia declaración de Lucas, por cuanto de lo que éste declaró (que disparó al aire y una vez que la víctima salió de su domicilio se retiró para no ser alcanzado por los disparos de éste, no estando presente en el momento en que Valeriano disparó a la víctima) se ha extraido un elemento (su reconocimiento de haber disparado) descontextualizado del resto.

Es cierto que nadie dijo en el plenario que Lucas disparase contra la víctima. Las testigos presenciales (la viuda y la hija de la víctima) dijeron que Lucas estuvo presente, instigando de palabra a Valeriano y a Abilio, pero que fueron éstos quienes portaban las armas. Sin embargo, desde el momento en que el Jurado no considera probado que Leovigildo hubiese efectuado disparos ni tuviera un arma en su poder (así lo hace constar expresamente en la motivación de su veredicto), cae por la base la secuencia de hechos narrada en el juicio oral por Lucas. Por otra parte, si el Jurado acabó concluyendo que Abilio no estuvo presente, si se intervinieron proyectiles disparados por dos armas de fuego, y si Lucas reconoció expresamente que utilizó una de las armas disparando (aunque dijera que sólo disparó al aire), queda como convicción basada aceptablemente en pruebas de cargo existentes y lícitas, que quienes acudieron armados y disparando hacia la casa de la víctima fueron Valeriano y Lucas, pues es claro que tuvo que haber dos personas y que ambos hicieron uso de su arma de fuego. A la vista de la confusión de declaraciones entre los coacusados y los testigos no es, pues, irrazonable, que, partiendo de los hechos indiscutibles (insistimos: dos personas disparando con armas de fuego, y falta de pruebas de la presencia de Abilio) el Jurado haya seleccionado, de la declaración de Lucas, la parte de su declaración que le perjudica, al decaer por inverosímil la parte que le beneficia.

En consecuencia, la valoración sobre su grado de participación en los hechos ha de hacerse a partir del relato declarado probado, por resultar apoyado en una valoración no irrazonable de pruebas 'suficientes'.

Con todo, queda aún un aspecto relevante que no ha sido nítidamente justificado por el Jurado.

En el relato de hechos se dice que una vez que Leovigildo hubo abierto la puerta de su domicilio, después de los primeros disparos intimidatorios, Valeriano y Lucas 'dispararon' inmediatamente y desde muy corta distancia (un escaso metro y medio) a Leovigildo con la intención de causarle muerte, 'a la vez que Lucas le decía 'mátalo, mata Pirata'. Junto a esto, se declara probado que fue un solo proyectil el que alcanzó a la víctima, y que éste procedía del arma que portaba Valeriano. Tal y como viene relatado en su literalidad, se afirma que Lucas, al tiempo que instigaba a su padre para matar a la víctima, también disparó, a un metro y medio de distancia de la víctima, sin llegar a alcanzarle (y sin que ninguno de sus proyectiles penetrara tampoco dentro del domicilio de la víctima, que se encontraba en la puerta del mismo).

La Sala ha de reconocer que no encuentra pruebas de cargo suficientes como para apoyar la afirmación de que Lucas disparó contra la víctima en el momento en que ésta salió a la puerta. Los razonamientos expuestos en párrafos anteriores sirven para justificar que acompañó a su padre, que disparó hacia la fachada de la casa de Leovigildo antes de que éste saliera, y que gritó a su padre instigándolo para que lo matara, pero no que disparase contra él. En ese sentido, la Sala interpreta la expresión 'dispararon', que en plural aparece en el relato de hechos probados, como que Valeriano disparó acompañado e instigado, en unidad de acción, con su hijo. En definitiva, la coautoría de Lucas habría consistido en dos aspectos: por un lado, en que la muerte de la víctima fue un resultado buscado y querido con dolo compartido por ambos, quienes habían decidido actuar en posición solidaria o indistinta: ambos fueron a matarlo, aunque sólo fue preciso el disparo efectuado por uno de ellos; por otro lado, en el reforzamiento de la voluntad de Valeriano, al verse acompañado por su hijo y al ser instigado por esos gritos de 'mátalo, mátalo'.

Con tales datos, la apreciación de la entidad de la aportación suministrada por Lucas para la obtención del resultado querido por ambos es especialmente compleja. Es claro que Lucas no realizó la conducta material típica, pues quien mató a la víctima fue Valeriano. Junto a esto, a la Sala no le parece que las palabras 'mátalo, mata Pirata' permitan calificar a Lucas como autor por inducción, puesto que parece evidente que la única razón por la que acudieron allí provistos de pistolas no fue otra que acabar con su vida, con lo que la 'inducción' de Lucas no fue eficaz, en el sentido de que más bien fue redundante con el propósito ya determinado de Valeriano de acometer la acción homicida. Queda, sin embargo, el hecho de la unidad de acción entre ambos, y el pretendido carácter solidario de sus intervenciones.

La duda está, entonces, en si ha de considerarse a Lucas autor conjunto, o simplemente cómplice, calificaciones ambas que son perfectamente posibles en los casos en que hay un acuerdo previo (el cómplice, por hipótesis, participa del dolo del autor, como está doctrinal y jurisprudencialmente asentado) y una actuación simultánea (el artículo 29 CP desautorizó cierta doctrina que consideraba que la participación del cómplice no podía ser simultánea, al decir que son cómplices quienes 'cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos').

La jurisprudencia no es determinante a la hora de fijar criterios sobre este particular. Pueden encontrarse casos en los que la mera presencia física, participando del ánimo del autor material, pero sin llegar a ejecutar actos que contribuyeran decisivamente a la producción del resultado, fueron calificados como coautoría conjunta (así, por citar algunas, las SSTS 19 octubre 2006 o 7 de mayo de 2004, etc.), y otras en las que el partícipe efectuó alguna contribución coordinada con la del autor material, simultánea, y más o menos importante, y fue calificado como cómplice (SSTS 30 abril 2008, 28 mayo 2007, 26 enero 1996, etc.). En paralelo con la diversidad de tesis doctrinales sobre el particular (expuestas con claridad en la STS 27 marzo 2006), la jurisprudencia ha barajado no siempre con ánimo de distinguir, sino más bien de confirmar o no una determinada calificación dada por el tribunal de instancia, los conceptos de 'distribución previa de funciones', 'dominio funcional del hecho' y 'relevancia' o 'subordinación' de la aportación efectuada por el acusado.

Sin ánimo de categorizar, puede vislumbrarse un criterio más o menos consolidado según el cual la autoría conjunta requeriría que, o bien el 'acuerdo previo' comportase una previa y clara distribución de funciones en ejecución del plan trazado conjuntamente , o bien que, sobre la base de un dolo compartido sin previa distribución de funciones la aportación de cada uno fuese decisiva o imprescindible, y no subordinada o auxiliar, de tal modo que evidenciase la existencia de un dominio funcional del hecho por parte de cada uno de los agresores o ejecutores.

A juicio de la Sala el criterio de la previa distribución de funciones se presenta como difícil de manejar, por cuanto en los casos de complicidad también suele existir una distribución de funciones, caracterizada porque uno se reserva la acción principal y a otro se adjudica la auxiliar o periférica. Es decir, para ser cómplice y no autor no es requisito imprescindible que el partícipe no sepa que su contribución es una pieza dentro de un conjunto de actos dirigidos a obtener un resultado delictivo. Por ello parecen acertados los matices que a este criterio aportan algunas sentencias recientes del Tribunal Supremo. Así, la STS 23 mayo 2008 aclara que '...si bien es cierto que esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, la coautoría surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar'. Igualmente, la STS 19 julio 2007 se esfuerza en precisar que '... al referirse al plan común y a la decisión conjunta como elementos de la coautoría no pretende resucitar la antigua teoría jurisprudencial del 'acuerdo previo', que estimaba que todo acuerdo entre los partícipes convertía a todos en coautores, cualquiera hubiera sido su aportación al hecho de cada uno. El plan común y la decisión conjunta son los elementos que determinan la unidad del hecho imputable a los coautores, siempre y cuando su aportación al hecho tenga objetivamente una importancia que demuestre que actuaban con dominio funcional del mismo'.

De ahí que sea razonable concluir, a juicio de la Sala, como ya se dijera en la sentencia de 19 de diciembre de 2008, que 'en los casos de actuación simultánea de varios acusados, orientada hacia un fin delictivo compartido, la mera distribución de funciones en ejecución de un plan compartido sólo determina una autoría conjunta en los casos en que, a) las aportaciones son, cada una de ellas, determinantes de un dominio del hecho, o b) las asignación de funciones fuese perfectamente intercambiable o aleatoria según el desarrollo de los acontecimientos (de tal modo que cualquiera estuviese dispuesto a ejecutar la conducta típica principal)'.

Pues bien, aun reconociendo la complejidad jurídica de la cuestión, y la dificultad de su proyección hacia supuestos en los que se acude en grupo a agredir a otra u otras personas, en el presente caso, a juicio de la Sala, no puede concluirse que desde el inicio, es decir, desde el momento en que surgió el dolo homicida en Valeriano y Lucas, hubiera una relación de subordinación de uno a otro, sino que más bien la intervención de cada uno en la acción homicida pretendida se planteó como aleatoria o intercambiable. Apreciados en conciencia los elementos probatorios seleccionados por el Jurado, y en vista del relato de hechos declarado probado, la Sala no cree que la función de Lucas fuese exclusivamente la de actuar en un segundo plano de subordinación, al servicio del designio criminal de Valeriano, sino que su participación tendía a asegurar el resultado, siendo el azar de cómo se desenvolvió el encuentro final con la víctima lo que determinó que fuera uno y no otro quien disparase sobre el cuerpo de la víctima, no siendo necesario, una vez obtenido el resultado, que Lucas disparase sobre quien ya estaba irremediablemente herido de muerte por un disparo en la cabeza. La conclusión, pues, no puede ser otra que la de optar por la 'autoría conjunta' y no por la 'complicidad' de Lucas.

Ello comporta la desestimación del primero de los motivos de apelación del recurso de Lucas.

Quinto.- Sobre la alevosía.

Tanto la defensa de Valeriano como la de Lucas postulan que los hechos no admiten la calificación de asesinato, sino la de homicidio, por no concurrir la agravante de alevosía. Ello lo fundamentan desde dos cauces impugnativos: en primer lugar, al amparo de la presunción de inocencia, por falta de pruebas sobre los elementos fácticos tenidos en cuenta para justificar la alevosía; en segundo lugar, por infracción de ley, pues aun respetándose el relato de hechos, en su aspecto objetivo, tampoco podría hablarse de la existencia de la indefensión típicamente caracterizadora de la alevosía.

La sentencia de instancia aprecia la existencia de alevosía en su modalidad de alevosía proditoria. A su entender, Valeriano y Lucas decidieron engañar a la víctima disparando primero contra su vivienda cuando se encontraba en su interior, cesando de disparar para que se confiase y saliera en la convicción de que la situación de peligro había terminado, y sorprendiéndolo al salir con un disparo repentino e inesperado.

Las defensas consideran, en primer lugar, que no existe prueba alguna del transcurso de un lapso de tiempo entre los primeros disparos y el momento en que Leovigildo salió a ver qué pasaba. Pero lo cierto es que sí existe esa prueba: Clara dijo en su declaración en el juicio oral que 'Antes de salir su marido dispararon cuatro o cinco tiros. Pararon y su marido, creyendo que ya se habían ido, intentó salir'. El Jurado creyó esta versión suministrada por la testigo, y por tanto debe partirse de que hubo un lapso de tiempo (breve) entre los disparos iniciales y el momento en que Leovigildo salió a ver qué pasaba.

Ello, no obstante, no es suficiente como para apreciar la existencia de alevosía. Primero, porque que esa interrupción de los disparos efectuados en un primer momento tuviera como finalidad hacer que la víctima se confiase y saliera, no es un hecho objetivo susceptible de prueba, y por tanto con posibilidades muy limitadas para su revisión en esta alzada, sino una inferencia que sí resulta perfectamente revisable desde los únicos parámetros de su estructura lógica, su racionalidad y su adecuación a los criterios jurisprudenciales. Y segundo, porque el conjunto de datos que constan en el relato de hechos probados describen un cuadro incompatible con los contornos de la alevosía.

En efecto, a la Sala le parece evidente que el modo de ejecución de la acción homicida, tal y como se desarrolló, no puede calificarse como ataque sorpresivo, y que la víctima no se hallaba indefensa cuando comenzó la dinámica agresora que acabó con su vida.

En el relato de hechos probados se describe una situación de tensión previa a la agresión homicida, consistente en una discusión entre la víctima y Leovigildo, en la que se profirieron expresiones que, según quedó paladinamente expuesto en las declaraciones de las testigos de cargo, fueron percibidas como de gran trascendencia ( Clara llegó a decir que 'cagarse en los muertos, para los gitanos, es como una pelea a muerte', y Felicidad que 'cagarse en los muertes es algo muy malo que puede acabar en muerte'). Sin solución de continuidad ( Clara dijo que desde que la disputa terminó y se profirieron esas expresiones, hasta que oyeron los primeros disparos, 'no había pasado nada de tiempo'), Valeriano y Lucas fueron a su domicilio, que estaba justo enfrente, y salieron disparando hacia la casa de la víctima. No puede ser más evidente la situación de peligro para la víctima, que acaba de tener una disputa con los vecinos en la que se dijeron esas retadoras expresiones que en su entorno de referencia puede comportar una 'pelea de muerte'. En ese momento Leovigildo está protegido en su casa, y tiene múltiples posibilidades de defensa: bien quedarse encerrado en casa, bien solicitar por teléfono ayuda a la policía o a terceras personas. Cuando Valeriano y Lucas salen efectuando disparos contra la fachada de la casa de Leovigildo han de representarse que Leovigildo tiene esos medios de defensa y no optan por otros medios, modos o formas que tendieran a asegurar el resultado; igualmente, cuando llevan a cabo esa conducta, han de representarse los riesgos que para ellos mismos puede eventualmente comportar el hecho incierto de si Leovigildo disponía a su vez de armas de fuego, o si podía recabar el auxilio de otras personas. Más que una 'celada', pues, todo apunta a una actitud ostensible de afrenta por parte de los agresores, tendente a anunciar a la víctima su intención de matarlo. Apreciar en un contexto así la sorpresa o la indefensión de Leovigildo no parece a la Sala una deducción mínimamente razonable, y por ello debe estimar el tercero de los motivos de apelación tanto de Valeriano como de Lucas, así como modificar el relato de hechos probados en el sentido de suprimir, en su quinto párrafo, la expresión 'y en la convicción de que no existía peligro'. No es, en cambio, preciso suprimir la expresión 'no pudiendo defenderse en forma alguna', ya que, si tal indefensión se refiere al momento exacto en que abrió la puerta de su domicilio, salió y recibió el disparo, ello no es incompatible, como se ha dicho con la afirmación de que sí tuvo medios de defensa cuando la agresión fue anunciada con los disparos efectuados hacia la fachada de su casa.

Con todo, y sin infringir el principio acusatorio (pues la petición de condena por asesinato con alevosía incluye o engloba la 'alevosía menor', que es como también se denomina al abuso de superioridad), sí ha de apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, consistente en el hecho de que los agresores fueron dos personas provistas de armas de fuego, frente a la víctima, que finalmente no quedó demostrado que dispusiera de arma de fuego.

Sexto.- Sobre las circunstancias atenuantes esgrimidas por las defensas.

Carecen de prueba suficiente, o de los requisitos exigidos por la ley, las circunstancias que las defensas de Lucas y Valeriano esgrimen para la atenuación de las penas impuestas.

Las contestaciones del Sr. Virgilio en el juicio oral no pueden ser más expresivas sobre la falta de convicción del mismo sobre la existencia de enfermedad mental de Lucas, o de cualquier trastorno que llegase a afectar sus facultades mentales. Es cierto que no excluye la presencia de un trastorno de la personalidad, pero su conclusión es que no le impide 'saber en cada momento lo que hace'. A la vista de tales afirmaciones, es imposible revisar la conclusión del Jurado sobre ese extremo, pues para ello, como es sabido, sería preciso demostrar la existencia de un error en la apreciación de las pruebas basado en 'documentos' literosuficientes que obren en las actuaciones (art. 849 LECrim., y doctrina jurisprudencial que lo interpreta); y si es cierto que la jurisprudencia ha admitido que un prueba pericial contundente y no contradicha por otros elementos puede tener la consideración de 'documento' a efectos de demostrar la 'equivocación del juzgador', parece claro que no puede darse tal calificativo de 'contundente' a la pericial en el sentido pretendido por la defensa de Lucas. Por ello, pese a que sorprendentemente la sentencia de instancia no motiva en absoluto la desestimación de esta circunstancia eximente o atenuante (aunque sí lo motiva, de manera de nuevo impecable, el Jurado en su veredicto), no puede sino desestimarse el cuarto de los motivos de apelación esgrimidos por Lucas.

La intensidad de la afrenta que la expresión 'me cago en tus muertos' pueda tener en la cultura gitana no es motivo como para deducir automáticamente la existencia de arrebato u obcecación en Valeriano y Lucas. El representante de la acusación particular argumentó en el acto de la vista que tal automatismo no puede ser considerado, pues según el relato de hechos probados Lucas también pronunció esas palabras dirigiéndose a Leovigildo, y este no vio ofuscadas sus facultades hasta el punto de intentar en ese momento la muerte de quien le afrentó. La apreciación de la referida atenuante exige valorar el impacto concreto e individual de una situación determinada en el acusado, y sobre tal particular no existe ninguna prueba. De hecho, difícilmente puede hablarse de arrebato cuando las personas afrentadas lo que hacen es retirarse, para dotarse de la superioridad que ofrecen las armas y acudir de nuevo a buscar el enfrentamiento con Leovigildo. Dicho de otro modo, si las consideraciones sobre la significación de la referida expresión pueden servir para aclarar el móvil del homicidio perpetrado como una 'vindicación', en absoluto son suficientes como para apreciar, sin más, la circunstancia de arrebato u obcecación. Con lo que ha de desestimarse el quinto de los motivos de apelación esgrimidos tanto por Lucas como por Valeriano.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el sexto de los motivos de ambos recursos, referida a la concurrencia de miedo insuperable, pues en su desarrollo los recurrentes incurren con toda evidencia en el vicio argumentativo de hacer supuesto de la cuestión, al construirlo desde premisas fácticas diferentes de las sentadas por el Jurado.

La entrega de 1.950 euros por parte de Valeriano, mediante transferencia efectuada dos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral con destino a los familiares de la víctima no puede recibir la consideración jurídica de 'reparación del daño'. Es cierto que en ocasiones la entrega de una cantidad inferior a aquella en la que se cuantifica el daño por las acusaciones, y en fechas inmediatamente anteriores al inicio de las sesiones del juicio, puede ser considerada 'reparación' si no a los efectos de evitar la responsabilidad civil, sí a los efectos de obtener el favor de una atenuación en la responsabilidad penal. Pero para que ello sea así hay que atender a todas las circunstancias, a fin de valorar el valor simbólico de la conducta del acusado, sus posibilidades económicas, y las razones por las que se hizo en el último momento. En el presente caso, en el que el importe de la cantidad entregada no alcanza a una centésima parte de lo solicitado por la acusación particular (inferior a lo solicitado por el Ministerio Fiscal), la defensa de Valeriano se limita a invocar dificultades económicas debidas al hecho de encontrarse el acusado en prisión; tal alegación no viene acompañada, sin embargo, de un mínimo de prueba que permita tenerla por acreditada. La Sala no tiene, pues, elementos para disentir de la razonable conclusión del Jurado de que la entrega de esa ínfima cantidad de dinero no era ni objetiva ni subjetivamente una reparación del daño, sino sólo un intento de obtener beneficios penológicos.

Del mismo modo resulta injustificada la alegación de la existencia de confesión de la infracción a las autoridades por parte de Valeriano, por cuanto, pese a que ciertamente se entregó voluntariamente, lo hizo cuando era plenamente consciente de que la investigación penal lo había identificado como autor, y porque sus declaraciones no contribuyeron a esclarecer los hechos acaecidos, no sólo por la existencia de continuas contradicciones, sino porque siempre sustentaron una tesis exculpatoria que finalmente no quedó corroborada.

Ello comporta la desestimación del séptimo motivo de apelación formulado por la defensa de Valeriano.

Séptimo. Sobre la responsabilidad civil.

Consideran las representaciones procesales tanto de Valeriano como de Lucas que la sentencia carece de motivación en lo referente a la determinación de la responsabilidad civil, y solicitan la reducción de la misma hasta aproximarse a la que resultaría de la aplicación del Sistema de Valoración de Daños Corporales.

La cuestión es tratada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, en el que, tras dar cuenta de que por el Fiscal se pidió la cantidad de 120.000 euros para Clara y 50.000 euros para cada uno de los hijos (aunque en realidad el Fiscal pidió 60.000 euros para cada hijo), que por la acusación particular se solicitó una cantidad de 200.000 euros, y que las defensas de los acusados propusieron la fijación de la cuantía conforme a lo previsto en el baremo utilizado para los accidentes de tráfico, se concedió la cantidad que se decía solicitada por el Fiscal, justificándolo en que la muerte había sido violenta e intencionada, que la víctima convivía con su esposa y aportaba los ingresos económicos 'para su familia', y que tenía cinco hijos, recordando que el baremo no es vinculante fuera del caso de los accidentes de tráfico.

El artículo 115 CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en su resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones (...)' .

Por su parte, la jurisprudencia tiene establecido en reiteradas ocasiones (pueden citarse, ad exemplum, las SSTS 4 noviembre 2003, 17 febrero 2005, 20 febrero 2006, 11 diciembre 2006, 20 diciembre 2006, etc.) que la responsabilidad civil derivada de delito no pierde su naturaleza civil por el hecho de dilucidarse en un proceso penal, por lo que han de quedar suficientemente justificadas y sujetas a los principios de rogación y congruencia; que el importe de la misma no es en sí mismo revisable en casación (ni, por tanto, en un recurso de similar naturaleza, como es el de apelación en los procedimientos de Tribunal de Jurado), pero sí las bases sobre las que se asienta; que el Baremo del Sistema de Valoración de Daños Corporales no es vinculante en este ámbito, aunque pueda ser tomado como referencia.

Esta Sala tiene igualmente establecido que 'Por lo que se refiere a la posibilidad de exceder la cuantía resultante del baremo, es claro que desde un punto de vista de aplicación directa el baremo no es vinculante en materia de responsabilidad civil derivada del delito, si bien parece lógico que en ausencia de factores adicionales expresamente motivados el daño se resarza conforme a los valores objetivamente cuantificados por la norma. Es por una razón de coherencia del sistema jurídico por lo que, en efecto, para apartarse de los valores legales, por más que no se esté en el estricto ámbito de aplicación de la norma, ha de ser preciso individualizar la concurrencia de alguna razón que justifique ese trato diferente. Por ello esta Sala viene defendiendo que para otorgar indemnizaciones sensiblemente diferentes de las resultantes del baremo, es precisa una motivación expresa. Con todo, y dada la naturaleza excepcional del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, también es cierto que no bastará para rectificar la cuantía con señalar la disconformidad de la fijada en la sentencia con la resultante del baremo, sino que será preciso que la indemnización a que se ha condenado pueda calificarse como arbitraria, irrazonable, o basada en criterios contrarios a Derecho' (Sentencia de 9 de diciembre de 2008).

En aplicación de estos criterios, la Sala concluye que la indemnización fijada a favor de la viuda, Dña Clara, resulta razonable y ajustada, por cuanto comporta un leve exceso sobre la que resultaría de la aplicación del baremo, pudiendo justificarse dicho exceso por el plus de aficción que supone el carácter doloso de la muerte, y su presencia en el lugar de los hechos.

En cambio, la Sala no considera ni razonada ni apoyada en prueba de ningún tipo la cantidad indemnizatoria fijada para cada uno de los hijos, por cuanto comporta aproximadamente el quíntuplo de lo que les correspondería conforme al baremo de valoración de daños corporales, y no existe ningún elemento probatorio relativo a las circunstancias que podrían justificar tal exceso, como sería una individualización de la situación de cada uno de los hijos en cuanto a su edad, dependencia económica del fallecido, convivencia con el mismo, especial afección por la víctima (más allá del propio de su filiación), etc.

En efecto el hecho de tratarse de una muerte dolosa puede comportar un plus de afección con trascendencia sobre el importe a determinar; pero ese plus no puede ser de tanta entidad sin una especificación in concreto de las razones que lo justifiquen. Lo único que, con cierta flexibilidad, puede considerarse acreditado, es que sólo una de las hijas convivía de manera estable con la víctima, quien padecería algún tipo de deficiencia mental; y que otra de las hijas ( Felicidad) tenía contacto habitual con sus padres, y pasaba unos días con ellos al tiempo de los hechos (así ha de considerarse, puesto que su testimonio, que partía de esa premisa, fue considerado por el Jurado). Del resto de los hijos se ignora absolutamente todo, incluso si tenían o no algún tipo de relación con su padre.

En consecuencia, lo procedente es, respecto de la hija que convivía con sus padres, y que, según se afirmó por varios testigos, padece algún tipo de deficiencia (lo que sí supone un elemento adicional para la agravación de la responsabilidad civil), se mantenga la cantidad establecida por la sentencia; y que respecto del resto de los hijos se proceda únicamente a la 'discreta elevación' y 'redondeo' al alza a que se refiere la STS 17 febrero 2005 como consecuencia de tratarse de una muerte dolosa.

Procede, así, estimar parcialmente el octavo de los motivos del recurso formulado por Valeriano, y séptimo de los esgrimidos por Lucas, y, manteniendo la indemnización de 120.000 euros a favor de la viuda, así como la de 50.000 euros concedida a la única hija que convivía de manera estable con la víctima, reducir la indemnización correspondiente a cada uno de los demás hijos que acrediten su condición de tales a la cantidad de 12.000 euros, con excepción de Felicidad, respecto de quien, por poder considerarse acreditado que presenció la muerte de su padre, correspondería una indemnización de 18.000 euros.

Octavo.- Sobre la determinación de la pena.-

La estimación del motivo tercero de los formulados en los recursos de Valeriano y de Lucas comporta la necesidad de una nueva determinación de la pena.

Tratándose de un delito de homicidio (no de asesinato), y concurriendo la agravante de abuso de superioridad, procede imponer a cada uno una pena comprendida entre doce años y medio y quince años de prisión. Y así, partiendo de la valoración sobre la distinta gravedad de los hechos imputados in concreto a cada acusado que se hizo por parte del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado (quien materialmente efectuó el disparo que acabó con la vida de la víctima fue Valeriano, y Lucas, pese a no estar incurso de circunstancias atenuantes por enfermedad mental, padece un trastorno de la personalidad que sí puede merecer alguna consideración penológica dentro de los márgenes legales), procede imponer a Valeriano la pena de catorce años y nueve meses, y a Lucas la de trece años y seis meses.

Noveno.- Costas.

No existen razones para la condena al pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de los acusados Valeriano y Lucas contra la sentencia de 30 de julio de 2009 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén, y desestimando los recursos interpuestos contra la misma sentencia por la representación procesal de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, debe revocar y revoca dicha sentencia en el sentido de condenar a Valeriano y a Lucas como autores de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de, respectivamente, catorce años y nueve meses, y trece años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como de condenarles a ambos, como responsables civiles, a que abonen solidariamente a Doña Clara la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 €), a la hija de Don Leovigildo que convivía con sus padres en el momento de los hechos (cuya identidad deberá acreditarse en ejecución de sentencia) la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), a Felicidad la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €), y a cada uno de los otros tres hijos de la víctima (cuya identidad deberá acreditarse en ejecución de sentencia) la cantidad de doce mil euros (12.000 €), dejando intactos el resto de pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.