Sentencia Penal Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 32/2009 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera 001

Rollo: 0000032 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA RODA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 0000002 /2009

SENTENCIA Nº 22

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO

En Albacete, a tres de junio de dos mil diez.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas 1353/2008, luego Sumario 2/2009, Rollo de Sala 32/09, procedente del Juzgado de Instrucción de La Roda (Albacete), seguida por un delito intentado de asesinato contra Manuel , con NIE NUM000 , nacido en Petrosani (Rumania) el 08/08/1987, hijo de Gheorghe y de Leana, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de La Roda, teléf. NUM003 , detenido el 20/11/2008, preso actualmente, desde el 21/11/2008, defendido por el letrado don José Manuel Minaya Victorio y representado por el procurador don José Luis Salas Rodríguez de Paterna, y contra Jose Pablo , con pasaporte NUM004 , nacido en Craiova (Rumania) el 03/09/1990, hijo de Valeriu y Verónica, con domicilio en CALLE000 nº NUM005 de La Roda, teléfono NUM006 , detenido el 20/11/2008, preso provisionalmente desde el 21/11/2008, defendido por el letrado don Juan Ruiz Vivo y representado por el procurador don Fernando Giralda Vera. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Gil Navarro Ródenas y perjudicado personado el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, representado por el Letrado de la Comunidad Autónoma, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 16 de abril de 2009 la instructora acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas número 1353/2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha el procesamiento de los acusados.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 25, 26 y 27 de mayo de 2009, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretaria Dª. Josefa Rueda Guizán

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha interesado para cada uno de los procesados, como autores de un delito intentado de asesinato de los arts. 16 y 139,1 del Código Penal , la imposición de una pena de diez años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento y comunicación y la obligación de indemnizar solidariamente a Darío en la cantidad de 12.000 € y al SESCAM en 23.766,25 €, y de abonar las costas del proceso.

CUARTO.- La representación del SESCAM ha solicitado la condena de ambos acusados a indemnizarle en la cantidad de 23.766,25 €.

QUINTO.- Las defensas han solicitado la absolución de sus defendidos, aunque, por vía de informe, subsidiariamente, han pedido que se apliquen a sus defendidos las atenuantes de reparación del daño (como muy cualificada), y analógicas de menor edad, perdón del ofendido y confesión.

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara que sobre las 21:00 horas del día 19 de Noviembre de 2.008, los procesados Manuel , nacido el 6 de Agosto de 1.987, de nacionalidad rumana, con NIE número NUM000 y Jose Pablo , nacido el 23 de Septiembre de 1.990, de nacionalidad rumana, con pasaporte nº NUM004 , ambos sin antecedentes penales y privados de libertad provisionalmente desde el 20 de Noviembre de 2.008, junto con otro individuo menor de edad, este último provisto de un bate de béisbol, se dirigieron, con la intención de agredir a Darío , pero sin descartar la posibilidad de darle muerte, y asumiéndola, al Paseo Ramón y Cajal de la localidad de La Roda, concretamente al bar Casa Trini, lugar donde los procesados sabían con certeza que se encontraba la víctima.

Una vez allí y puestos de común acuerdo procedieron a llevar a cabo el plan que previamente habían acordado, de tal forma que los procesados y otro menor, que debía grabar la agresión, se situaron en las proximidades del bar para intervenir cuando Darío hubiera sido derribado por el primer menor o si se resistía. Una vez que éste salió a la plaza, el primer menor le golpeó en la cabeza fuertemente con el bate, buscando su muerte, cayendo Darío al suelo semiinconsciente, momento en que los procesados acudieron y comenzaron a golpear con puñetazos y patadas a Darío , que se encontraba ya tendido en el suelo, inmóvil e inconsciente, y acto seguido huyeron del lugar de los hechos.

A consecuencia de la acción Darío sufrió lesiones consistentes en hematoma subdural en tentorio y subgaleal temporal derecho, hematoma epidural izquierdo, múltiples focos contusivos temporales bilaterales, parietal y frontal izquierdo, fractura transversa de peñasco derecho con neumoencefalo izquierdo como signo indicativo de fractura de peñasco, fractura multifragmentaria de la escama del temporal, fracturas faciales múltiples de huesos propios y del tabique nasal, fractura del arco zigomático derecho, ocupación de celdillas etmoidales y seno esfenoidal, herida corto-contusa en región fronto parietal derecha y herida occipital, todas ellas mortales, que han requerido tratamiento médico y que han tardado en curar 130 días, de los cuales 32 han sido hospitalarios y 98 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela cicatriz en la parte occipital que provoca perjuicio estético ligero.

Los gastos ocasionados por la estancia y asistencia hospitalaria en el Complejo Hospitalario Universitario de Albacete de Darío ascienden a 23.766,25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a razonar sobre la valoración de la prueba que lleva a declarar probados los hechos expuestos, se hace necesario concretar el material probatorio que se valora. Tal necesidad deriva del hecho de que ambos defensores se opusieron a que se diera lectura, al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la declaración sumarial de Leonardo , testigo que no compareció al acto del juicio, y de que el letrado de Manuel , Sr. Pascual , se opuso, además, a que se tomara en consideración la grabación en video del suceso confeccionada por Santos .

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 344/2006 (Sala Primera), de 11 diciembre , por ejemplo, recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989 21], caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992 [TEDH 199251], caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997 [TEDH 199725], caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001 [TEDH 200196 ], caso Lucà, § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

Así pues, en principio, para poder basar la condena en la declaración de Leonardo , o para apoyarla en ella de forma determinante, es preciso, además de que haya sido introducida de alguna forma en el Juicio Oral, y que no haya sido posible la presencia de su autor en dicho acto, que se haya prestado de forma contradictoria.

Leonardo declaró como detenido (a esta circunstancia se aludirá más adelantes) el 25 de noviembre de 2.008. Lo hizo, obviamente, asistido de letrado, y a su declaración asistió también el letrado Juan Ruiz Vivo, que ya entonces defendía a Jose Pablo . No lo hizo, sin embargo, el letrado de Raul Gheorge Rosca, el cual ni siquiera fue citado para ello.

Por otra parte, este Tribunal ha hecho todo lo posible por conseguir la comparecencia en el Juicio del Sr. Leonardo , que se encuentra en paradero desconocido, tal y como informó la Guardia Civil en su oficio de 5 de mayo pasado (v. rollo de Sala).

Por ello, no habría inconveniente en utilizar la declaración de Leonardo como prueba fundamental en contra de Jose Pablo . Contra Manuel solo podría utilizarse como prueba meramente accesoria. Pero debe tenerse en cuenta, además, que no se trata de una simple declaración testifical, pues, cuando la evacuó, Leonardo era un coimputado. Y es doctrina del Tribunal Constitucional (expresada por ejemplo en Sentencia núm. 230/2007 de 5 noviembre, Aranzadi RTC 2007230 ) que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de otro coacusado en los hechos punibles objeto de enjuiciamiento. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado.

En conclusión, tanto respecto de uno como respecto del otro acusado la declaración sumarial de Leonardo no puede utilizarse por sí misma si no aparece mínimamente corroborada por otras pruebas, debiendo referirse la corroboración a la participación del acusado correspondiente en los hechos, y en todo caso respecto de Manuel nunca podría servir para que se basara en ella exclusivamente la condena.

TERCERO.- Respecto de la grabación videográfica debe decirse, en primer lugar, que su impugnación se ha producido en el trámite de calificación definitiva, una vez practicada la prueba, cuando ya no era posible la realización de ninguna pericial para descartar que la misma haya podido ser manipulada. Y la impugnación se basa, precisamente, en la posibilidad de que tal manipulación exista.

Pero este Tribunal no tiene ni siquiera sospechas de que ello pueda ser así. La existencia de la grabación de video se conoció a raíz de manifestar espontáneamente Basilio (el menor que protagonizó la agresión a Darío ) que el bate de béisbol que utilizó se lo había guardado un tal Santos (v. folio 95). La Guardia Civil se dirigió inmediatamente a localizar a Santos y cuando lo logró le pidió la entrega del bate y le recibió declaración, siendo entonces cuando reveló que había grabado el video con su teléfono móvil, procediéndose acto seguido a la intervención del lector de tarjetas USB con tarjeta que contenía la grabación (v. folio 99). El propio Santos ha ratificado en el Juicio que tomó las imágenes con su teléfono móvil. No existen razones para pensar que el Santos manipuló la grabación, la cual, por cierto, le incriminaba, al menos por no haber evitado el suceso que sabía que iba a ocurrir. No hay, por otra parte, rotura de la cadena de custodia, pues la Guardia Civil entregó seguidamente los efectos en el Juzgado de Instrucción (folios 138 y 139) y este los remitió, en su día, a este Tribunal, junto con el Sumario y demás piezas de convicción.

CUARTO.- Es claro que, junto al menor Basilio , los acusados Manuel y Jose Pablo , agredieron a Darío el día de autos, alrededor de las 21 horas, eso lo han reconocido ellos mismos. El problema consiste en determinar sí se les puede atribuir a título de dolo la causación de las lesiones que estuvieron a punto de causar a la víctima la muerte, la cual no se produjo, como explicaron los forenses, en parte debido a la rápida y eficaz intervención de los servicios sanitarios y en parte gracias a la buena fortuna.

Ambos acusados han declarado en el juicio que fue Basilio quién golpeó con el palo a Darío , aunque sitúan ese hecho en momentos diferentes. Así Manuel explicó que al venir Darío hacia Basilio , este le dio un primer golpe, seguido de otros varios que le dio él antes de que cayera al suelo. Y Jose Pablo dijo que primero Basilio le dio una patada a Darío y luego él le dio un puñetazo en el pecho y patadas, sacando entonces Basilio el bate de béisbol. Además de por la contradicción evidente, se descarta que ninguno de ellos diga la verdad por el hecho de que el perjudicado Darío ha declarado que únicamente recibió dos golpes con el bate, de Basilio , antes de perder el conocimiento. Es claro que la agresión se inició con el bate, y que Darío quedó casi instantáneamente fuera de combate. Así que la agresión de los acusados no se produjo para defender a Basilio , sino para colaborar en su ataque.

También los dos procesados han coincidido en sostener que no sabían de la existencia del bate de béisbol, y que no se concertaron con Basilio para agredir a Darío . Pero respecto de lo primero, revela que conocían que existía el bate el hecho de que no intervinieran para defender a Basilio en el primer momento, cuando retrocedía ante el avance de Darío , como luego se explicará. Y respecto de lo segundo habría que preguntar por qué, entonces, agredieron a Darío cuando ya lo había dejado fuera de combate Basilio . Ya no tenía sentido tratar de defender a Basilio , pues Darío no era ya ninguna amenaza. Este es un primer dato que lleva a pensar que la agresión fue planificada previamente, y que el uso del bate por parte de Basilio era parte del plan.

Pero hay más elementos de convicción que llevan a la misma conclusión. Está la declaración de Santos , que no se ha prestado bajo juramento por tratarse de un encausado de la Jurisdicción de Menores, por lo que debe valorarse con suma cautela, en los términos ya expuestos más arriba para las declaraciones de los coimputados. Aún así, puede inferirse la existencia del plan del hecho de que la agresión quedara grabada de principio a fin, a pesar de lo breve que fue (duró 26 segundos). Y están, además, las declaraciones de Cosme y de Emilio . El primero, aunque de modo un tanto reticente, terminó reconociendo su declaración judicial, en la que dijo que era cierto que Manuel , que estaba con Jose Pablo y Basilio , les propuso, a él y a Cristian y Emilio , agredir a Darío . Y el segundo reconoció que se reunió, antes de los hechos, con Jose Pablo , Manuel , Basilio y Santos , y que en esa reunión se habló de pegar una paliza a Darío , concretamente de "pegarle hasta matarlo", aunque al parecer en idioma Rumano eso significa "dar una gran paliza", y no literalmente "matar". Este testigo declaró en su día que sabía de antemano que en la agresión se iba a utilizar un bate (v. su declaración ante la Guardia Civil, folio 113).

Otro elemento de convicción que confirma la idea de que Manuel y Jose Pablo sabían de la existencia del bate, y que el mismo formaba parte del plan que previamente habían urdido para agredir a Darío es la grabación de video. En ella se ve cómo Basilio atrae hacia sí, estando él en primera línea, pero retorciendo, a Darío , que se dirige hacia él en actitud agresiva. Ninguno de los acusados se interpuso para defender a Basilio , y ello fue así, primero, porque sabían que Basilio aun no lo necesitaba, pues estaba armado con el bate y Darío no lo había descubierto, y segundo, para no poner en guardia a Darío y permitir la culminación exitosa de la emboscada.

Las conversaciones de Basilio y el acusado Manuel con el guardia civil apodado "Jotas", con carnet profesional NUM007 , (v. folios 1 y 74 de las actuaciones, así como su declaración en el plenario) confirman también la idea de que existía un plan para agredir a Darío .

El hecho de que Manuel y Jose Pablo agredieron a Darío una vez que el mismo estaba en el suelo inconsciente resulta no solo de lo declarado por ellos (que, en su defensa, situan los golpes en un momento anterior), sino también de lo dicho por la testigo Benita , que en el juicio explicó la fugaz escena que contempló desde su automóvil: varias personas agrediendo con palos y patadas a otra persona que yacía en el suelo.

El tipo de agresión que los tres planeaban era, además, de cierta importancia. No se trataba simplemente de pegarle a Darío . Eso ya lo habían hecho a las 17 horas de aquel día Basilio y Manuel (v. diligencias de la Policía Local, folios 53 y 55, particularmente el folio 54). Lo que querían era encontrar una "solución" duradera, o quizá definitiva, al problema que representaba Darío , que al parecer era una persona violenta y agresiva, y esa solución no era la que proporcionaba la agresión de las 17 horas ( Darío quedó con heridas sangrantes en labio y cabeza).

Por último, las declaraciones de Leonardo , que ya se ha dicho que no sirven para fundar en ellas exclusivamente la condena de ninguno de los dos acusados, corroboran al menos lo que viene sosteniéndose.

Por otro lado, el hecho de que Basilio , que tampoco declaró juramentado, al ser un encausado en la Jurisdicción de Menores, haya negado la existencia de un concierto previo para agredir a Darío , no tiene ninguna trascendencia de cara a lo que se está enjuiciando, pues es evidente que si se declara probado tal concierto, su responsabilidad en los hechos sería mayor, y no podría escudarse en la legítima defensa.

Y tampoco el hecho de que los sucesos tuvieran lugar en una calle céntrica y concurrida quita verosimilitud al relato declarado probado, ya que el ataque fue sumamente rápido, y los atacantes llevaban gorras que dificultaban de manera importante su identificación o descripción, y de hecho ningún ciudadano de fuera de su círculo de conocidos fue capaz de reconocerlos o describirlos con un mínimo detalle.

QUINTO.- Así pues, Jose Pablo y Manuel se concertaron con Basilio para tender una trampa a Darío , haciéndole creer que el último de ellos retrocedía, atemorizado, ante su avance para proceder, sorpresivamente, a golpearle con un bate que llevaba escondido entre sus ropas y, una vez inconsciente, agredirle entre todos, sirviendo la presencia de Jose Pablo y Manuel , además de para lo dicho, para defender a Basilio por si era necesario, por si fracasaba el ataque sorpresivo descrito.

Los golpes que recibió Darío , que le causaron al menos tres lesiones mortales (hematomas epidural y subdural y fractura de peñasco, ver informe forense y su ratificación), el arma empleada (un bate de béisbol), la fuerza con la que se usó, y la zona del cuerpo atacada, y la huida de los tres agresores tras los hechos, sin auxiliar a la víctima, revelan que las personas que los produjeron querían su muerte, al menos de manera eventual, lo que obliga en principio a calificarlos de homicidio, tal y como viene haciendo en casos similares el Tribunal Supremo, que recuerda en sus sentencias de 30 abril de 2009 (Aranzadi RJ 20093488) y de 10 de julio de 2008 (Aranzadi RJ 20084283 ) que ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión, y así, la STS 1057/2003, 15 de julio ( RJ 20035965) , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 ( RJ 19969041) y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1057/2003, 15 de julio, 862/2000 de 19 de mayo ( RJ 20004897) y 1478/2001 de 20 de julio ( RJ 20017294 ) ).

Aunque en algunas declaraciones sumariales se dice que alguno de los acusados saltó sobre la cabeza de Darío cuando estaba en el suelo, o que le dio patadas en la cabeza, o que Manuel le dio también con un bate ( Benita habló en el juicio del empleo de dos o tres bates), este Tribunal no puede tener por probadas tales circunstancias, pues no ha quedado convencido de su concurrencia. Particularmente, en el caso de la declaración de Benita , se tiene muy en cuenta que en el sumario habló de 1 ó 2 bates (folios 38 y 166), y que el episodio que contempló fue muy rápido y confuso. Ciertamente, en el video se ve, en el segundo 00:11 y en el segundo 00:16, a uno de los agresores (distinto de Basilio , pues llevaba un gorro blanco) portando en su mano un palo o similar, pero no puede saberse si este era Manuel o Jose Pablo .

Por ello, no puede tenerse por probado ni que los acusados usaran un bate, ni que dieran patadas en la cabeza a Darío , aunque sí se sabe, por lo dicho por Benita y por ellos mismos, por lo que se ve en el video y por cuanto hasta ahora se ha razonado, que le golpearon cuando ya estaba tendido en el suelo.

Hay que plantearse, así las cosas, la corresponsabilidad de los acusados en el intento de matar a Darío .

Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo STS 468/2007, de 18 mayo (Aranzadi RJ 20073141 ) tiene dicho que toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

En el caso de autos se dio la modalidad de reparto de papeles. Los acusados tenían como misión, primero, proteger a Basilio durante los primeros momentos, cuando no se sabía si Darío iba a caer en la trampa, y después, una vez inconsciente, contribuir con sus golpes en el ataque. Dentro del reparto de papeles estaba asumido, obviamente, que Basilio iba a ir provisto del bate, y se sabía incluso que se iba a usar de manera sorpresiva, y muy probablemente en una zona vital como la cabeza, por lo que debe reprocharse a los acusados, al menos a título de dolo eventual, la voluntad de matar a Darío . Ello es así aunque no se pueda afirmar, como ya se ha explicado más arriba, que contribuyeron con actos de ejecución del núcleo del tipo (golpes en la cabeza) al resultado. Resulta ilustrativa al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo de 2007, Aranzadi RJ 20071923 , que dice lo siguiente:

" Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001 ( RJ 20011353 ) , entre otras muchas ( sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/98 [ RJ 199810345] , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 [ RJ 19994848] , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 [ RJ 20006209] , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 [ RJ 20007462] y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 [ RJ 20008254 ] , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.- En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada por los partícipes que aún cuando no materializaran de manera directa y personal el golpe fatal a la víctima si se integraron desde el primer momento en el plan común realizando conjuntamente las acciones necesarias para encararse con ella, perseguirla por la calle, acosarla y acorralarla en grupo en un lugar sin salida, de tal modo que así acorralada y aislada la víctima, la acción final de su brutal agresión, realizada por uno de los actuantes mientras los demás le impedían cualquier posibilidad de fuga o defensa, es imputable a todos ellos en concepto de coautores".

Es interesante destacar que la sentencia citada analiza un supuesto en el que el concierto inicial de los acusados era el de agredir, pero el Tribunal Supremo confirma la condena de todos los partícipes como coautores del homicidio intentado porque vieron, y lo consintieron, y no desistieron por ello del plan, que uno de ellos cogió, cuando iban al encuentro de la víctima, una barra de hierro con la que después le golpeó brutalmente en la cabeza.

La aportación, dentro del plan, de los acusados era decisiva, porque primero aportaron a Basilio la sensación de seguridad necesaria para enfrentarse a Darío , por si no tenía la habilidad suficiente con el bate, y después contribuyeron, con sus golpes, en el menoscabo físico sufrido por la víctima (aunque, se insiste, no puede asegurarse que le dieran patadas, o golpes con un palo, en la cabeza).

SEXTO.- El ataque fue, según el Fiscal, alevoso, no solo por la sorpresa con la que se utilizó el bate (que Basilio llevaba escondido entre sus ropas), sino también porque se prolongó después de que Darío estaba inconsciente.

Ahora bien, ya se ha dicho que la voluntad de los acusados solo era eventual, por lo que la alevosía del ataque inicial no puede reprochárseles, ya que la alevosía no solo implica el elemento objetivo del ataque sorpresivo, que elimina las posibilidades de defensa de la víctima, sino también el subjetivo o tendencial de querer eliminar la posibilidad de defensa y asegurar el resultado, y si los acusados no tenían dolo directo de causar el resultado de muerte, mal puede decirse que les es reprochable la alevosía como circunstancia que convierte el homicidio en asesinato.

Respecto de los golpes que recibió Darío en el suelo, ya se ha dicho también que no puede asegurarse que los que produjeron las lesiones en la cabeza se los dieran los acusados. Su responsabilidad por los mismos es también a título de dolo eventual, por lo que, por las mismas razones, tampoco esta modalidad de la alevosía se les puede reprochar.

SEPTIMO.- Los hechos que se atribuyen a los acusados son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa.

No puede calificarse la tentativa de inacabada, contrariamente a lo que entienden los letrados defensores, porque, tal y como explicaron los forenses en el juicio y resulta de su informe, y del resto de documentación médica obrante en autos, las lesiones que se causaron a Darío eran mortales, y si no se produjo su muerte ello se debió a la atención médica que recibió y, además, a la buena fortuna.

OCTAVO.- La primera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal esgrimida por los letrados defensores es la de reparación del daño.

Los acusados han procedido, el día inmediatamente anterior al inicio del juicio, a ingresar "conjuntamente" la cantidad de 9.000 € (aunque cada uno ha ingresado una cantidad, ambos han interesado que se considere que se trata de un único ingreso hecho por ambos).

La cantidad consignada supera a la que se impuso a Basilio y a Santos como indemnización a favor de Darío en la sentencia de la Juez de Menores de 30 de septiembre de 2.009 , dictada por los mismos hechos (8.940 €).

Resulta, además, apreciable en relación a la petición de indemnización que, en este proceso, ha solicitado el Ministerio Fiscal (12.000 €).

Es claro, por ello, que procede apreciar la circunstancia atenuante del art. 21,5º del Código Penal , pero no como "muy cualificada" como pretenden los defensores, pues no se aprecia un especial mérito en los acusados, dada la cuantía de lo consignado y el momento en que lo ha sido.

NOVENO.- Esgrimen, en segundo lugar, un argumento que basan en el hecho de que a Jose Manuel , solo unos meses menor que uno de los acusados, se le ha impuesto, por la Juez de Menores, una medida de cuarenta meses de duración, con solo un año de régimen cerrado, y en la circunstancia de que ambos están comprendidos en el tramo de entre 18 y 21 años de edad. Apelan al principio de proporcionalidad y ensayan lo que denominan la atenuante analógica de menor edad.

Respecto de la proporcionalidad, hay que decir que nuestro ordenamiento jurídico establece consecuencias radicalmente diferentes para los que cometen hechos delictivos siendo mayores y menores de 18 años, atendiendo al dato objetivo de la edad y no a la mayor o menor madurez del responsable. Ello, no obstante, podrá tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena.

Y respecto de la atenuante analógica de menor edad, careciendo de virtualidad el art. 69 del Código Penal , hay que recordar que el Tribunal Supremo, en sentencias núm. 1050/2002 (Sala de lo Penal), de 6 junio Recurso de Casación núm. 3969/2000, Aranzadi RJ 20026463, y núm. 1299/1999 (Sala de lo Penal), de 24 septiembre Recurso de Casación núm. 2186/1998, RJ 19998080, tiene establecido que el número 6 del artículo 21 del Código Penal se refiere a circunstancias análogas a las anteriores que son las expresadas en el mismo artículo y, entre ellas, las del número 1º del mismo, pero ello permite tan sólo aplicar las circunstancias eximentes recogidas en el precedente artículo 20 , pero nunca la del artículo 19 que se refiere a la edad inferior a dieciocho años, y que en el art. 19 CP no se establece una atenuante con la que cualquier otra circunstancia no prevista en la ley pueda tener analogía sino, sencillamente, el límite que marca la diferencia entre la responsabilidad penal del mayor de edad y la del menor.

DECIMO.- También se esgrime como circunstancia atenuante la analógica "del perdón del ofendido".

Se basan los defensores en el hecho de que Darío manifestó en el acto del juicio que perdonaba a sus agresores.

Pero el perdón del ofendido carece de relevancia en delitos como el que es objeto de las actuaciones, que son perseguibles de oficio. Únicamente hubiera tenido alguna repercusión (circunscrita a la responsabilidad civil) si tal perdón hubiera conllevado la renuncia a las indemnizaciones que pudieran corresponderle, pero curiosamente ello no es así, ya que Darío dijo expresamente (tras alguna vacilación) que sí quería ser indemnizado.

Además, tiene dicho el Tribunal Supremo (STS 504/2003, de 2 de abril y de STS de 31 de enero de 2.000 ) que la atenuante analógica "ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor", a los casos que "sin tener encaje preciso en las atenuantes (...) merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica". Y lo cierto es que el perdón de la víctima no disminuye en nada el reproche de culpabilidad que merecen los acusados, pues no es una circunstancia concurrente en ellos o dependiente de su voluntad o comportamiento, sino externa a ellos.

UNDECIMO.- Ambos defensores coinciden, por último, en interesar la apreciación de la circunstancia analógica de confesión.

Reconocen que, cuando confesaron los hechos, ya había iniciado sus investigaciones la Guardia Civil, por lo que de antemano han renunciado a plantear la atenuante ordinaria, no analógica, del art. 21.4º del C. Penal .

Además del requisito cronológico, falta el requisito esencial de la atenuante ordinaria: la verdadera confesión de los hechos. Los encausados simplemente han mantenido, sobre los hechos, una versión autoexculpatoria viable, reconociendo lo que era evidente (su presencia en el lugar y la realización de actos de agresión), y negando lo que les incriminaba (la existencia del plan, el conocimiento y aceptación del uso del bate por parte de Jose Manuel , la realización de los actos de agresión cuando Darío estaba ya inconsciente tendido en el suelo).

No se aprecia, por ello, esa disminución del injusto en el que se tiene que fundamentar cualquier atenuante analógica.

DUODECIMO.- Rebajando la pena que el art. 138 del C.P . prevé para el homicidio (10 a 15 años de prisión) en un grado, por aplicación del art. 62 del C.P ., y entendiendo que el intento de homicidio no llegó a la consumación por circunstancias ajenas a los acusados, resulta, conforme al art. 70 , una pena de prisión de 5 años a 10 años menos un día. Y habiéndose apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.5º del C.P ., procedería imponer dicha pena en su mitad inferior (de 5 a siete años y medio de prisión).

Considerando la juventud de los acusados, y el carácter eventual del dolo que se les reprocha, se entiende que es adecuado imponer a cada uno de ellos la pena de prisión de 5 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no resultar de aplicación ninguna otra de las contempladas en el art. 56 del C.P . Procede, igualmente, la imposición de la prohibición de acercamiento y comunicación interesada por el Ministerio Fiscal, al estar de acuerdo con lo previsto en el art. 57 del Código Penal .

DECIMOTERCERO.- El art. 116 del C.P . establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

Los daños y perjuicios se han producido tanto a Darío , que sufrió la agresión, como al SESCAM, que realizó los gastos necesarios para su exitosa curación.

Los gastos del SESCAM están claros, al constar en una factura no impugnada incorporada a las actuaciones.

La cuantificación de la indemnización correspondiente a Darío requiere de algún razonamiento adicional.

El Ministerio fiscal ha interesado la cantidad de 12.000 € por lesiones y secuelas. En la sentencia de la Juez de menores (en la que se depuraron las responsabilidades de Basilio y Santos ) se estableció una indemnización de 8.940 €, sin que Darío o el Ministerio Fiscal la impugnaran.

Aun cuando sea discutible que la referida sentencia, y su firmeza, resulten vinculantes para establecer la indemnización, este Tribunal considera adecuados los razonamientos y las conclusiones expresadas en esa resolución: 90 € por cada día de hospitalización, 60 € por cada día de curación con impedimento para el ejercicio de las ocupaciones habituales, y 30 € por los restantes, y 1.800 € por los dos puntos (de perjuicio estético) de la secuela.

DECIMOCUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas, por mitad, de los acusados.

Respecto de las costas del SESCAM, que ha actuado como actor civil, resulta de aplicación la doctrina que viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo en relación a la acusación particular, en el sentido de que procede la imposición de sus costas al condenado siempre y cuando su posición acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero [ RJ 1995832] y 3 abril de 1995 [ RJ 19952806] , de 2 febrero 1996 [ RJ 1996788] , de 24 abril de 2007 [RJ 20072321 ], entre otras).

Ello es así porque, en el caso enjuiciado, la labor de la representación de la Administración ha sido superflua o irrelevante, tanto desde el punto de vista de sus pretensiones, totalmente coincidentes con las formuladas en su beneficio por el Ministerio Fiscal, como desde el de su actuación procesal, ya que no propuso ninguna prueba, ni formuló ninguna pregunta en las distintas sesiones del juicio, ni emitió argumentos o informe sobre sus conclusiones definitivas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Manuel y a Jose Pablo , como autores responsables de un delito intentado de homicidio de los arts. 16 y 138 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de acercarse a Darío , su domicilio o su lugar de trabajo, a distancia inferior a 300 metros o comunicarse con él por cualquier medio durante diez años, a que indemnicen solidariamente a Darío en la cantidad de 8.940 €, y al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha en 23.766,25 €, y a que abonen las costas procesales por mitad, con exclusión de las del actor civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a tres de junio de dos mil diez , doy fe.