Sentencia Penal Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 10/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA Nº 22

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, seguidos por un delito contra la salud pública y otro de receptación con el nº 2/09 de sumario, Rollo de Sala nº 10/09, contra Leon , con D.N.I. NUM000 , de 52 años de edad, hijo de Manuel y de Alfonsa, natural de Avilés y vecino de Avilés, de estado casado, de profesión Montador, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Enero de 2009, representado por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Botas García, causa en la que es parte acusadora El Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Leon , mayor de edad, sin antecedentes penales en la fecha de comisión de los hechos era titular del quiosco "Cachemire", sito en la calle López Ocaña de Avilés.

El día 20 de enero de 2009, sobre las 13 horas, el acusado, facilitó a Abelardo , a cambio de una cantidad de dinero, un envoltorio conteniendo 0,45 gramos de cocaína, con una pureza del 28,3%, expresada en cocaína base, y que hubiera llegado a alcanzar en el mercado ilícito un valor de 21,70 euros.

Registrado el interior del quiosco se ocupó, dentro de un bote de chucherías que se encontraba en una estantería, entre otros botes de golosinas, cuatro envoltorios conteniendo 4,74 gramos de cocaína, con una pureza del 29,6%, expresada en cocaína base, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 239,06 euros junto con 800 euros procedentes de la actividad anterior.

También se ocupan diversas anotaciones relativas a los negocios ilícitos del procesado que el mismo rompe ante la presencia policial para evitar que fuesen recogidas por los agentes.

Junto a la actividad anterior, el procesado también se dedicaba a adquirir de terceras personas, efectos procedentes de hurtos realizados por éstos, a sabiendas de su origen, para posteriormente proceder, obteniendo así un claro lucro personal, a su venta.

En concreto en el Kiosco "Cachemiere" fueron localizados:

Tres botellas de vino de Rioja "Lar de Paula",

Tres botellas de vino de Rioja " Primum Vitae"

Cinco botellas de Albariño Martín Codax

Tres botellas de vino Viña Cumbrero

Una botella de vino Coto de Imaz

Una botella de vino Añares

Una botella de Ribera del Duero Mayor de Castilla

Una botella de Ribera del Duero Prado Rey

Cuatro botellas de Rioja Faustino V

Dos botellas de Rioja Cune

Una botella de Rioja Primum vitae, crianza 2003

Un chorizo y salchichón cular sin marca

Una botella de vino de Australia

Una botella de vino de Jerez, Pedro Ximénez

Tres botellas de aguardiente de sidra Escanciador

Una botella de vino Cune, crianza 2003

Una botella de vino Rioja Cune crianza 2003

Una botella de vino "viña Cumbrero" reserva 2002

Una botella de vino rioja Castillo de Haro, reserva 2004

Once paquetes de jamón ibérico marca Rubia

Crema Nivea Visage

Crema Miokine eyes

Crema Lift Active, Vichi

Emulsión Hidratante Davidoff

Body loción Carolina Herrera

Dos botellas de Ron Cacique

Dos botellas de whisky Ballantines

Una botella de coñac, Magnum

Un baporizador de Jean Paul Gaultiere

Dos botellas de vino Capa Lebrel Gran reserva de 1996

Tres quesos de la Marquesina

Reloj caballero marca Hublot

Una botella de vino Campoviejo

Serum Reparador O-lean

Gel anticelulítico de Loreal

Un sistema lipomodelador de Loreal

Dos cremas Novadiol de vichy

Crema termal de Vichy

Emulsión y crema nutritiva de Avene

Antiarrugas de Nivea

Tres cremas lift Active de Vichy

Teléfono móvil Sony Ericson.

Además del quiosco, el procesado se servía de la tienda de regalos que regentaba su hija llamada "Regalos Lorena" para almacenar aún más efectos obtenidos por el procedimiento anteriormente citado, los efectos siguientes:

Cinco cajas de colonia Tahis, Thais Dream y David Bisbal

Cuatro Aguas de perfume

Dos cajas de colonia fresca Chanson DŽEau

Dos Aguas de baño

Loción After Shave Adidas

Ocho cajas de colonia Brumel

Tres frascos de agua de baño Priorute

Cuatro cajas de agua de baño Máximo Dutti

Dos cajas de fragancia Work Holics

Tres cajas de agua de baño Crossmen

Agua de perfume Love ya

Agua de Baño Agatha Ruíz de la Prada

Dos cajas de Agua de baño de la anterior

Dos cajas Wiliams Sport

Una caja de agua de baño Yekipe

Una caja de agua de baño Spirit

Dos cajas de agua de perfume Hechizo

Dos cajas de agua de colonia Sirenitas

Siete Aguas de colonia más, de diversas marcas

Ocho cajas de perfume Chupa Chups

Tres cajas de colonia Flor

Una caja de colonia Imagina

Veintiséis cajas más de agua de baño de diversas marcas,

Agua de colonia Cat Suit

Agua de colonia David Bisbal

Tres cajas de colonia de Antonio Banderas

Cinco cajas de colonia Paco Rabanne

Colonia Farala

Colonia Elle

Colonia Señor de los anillos

Once botellas de Faustino V

Tres de Viña Ardanza

Dos de Viña Albina

Tres pacs de jamón ibérico de cebo.

Los efectos anteriores fueron reconocidos como sustraídos, por los responsables de los establecimientos Alimerka, de el Atrio y Mas Palomas, en concreto 6 botellas de vino, 14 paquetes de jamón ibérico, cinco botellas de vino Martín Codax, una botella de Cune, 4 botellas de Viña Cumbrero, dos de Viña Albina, un frasco de colonia Aire de Sevilla y tres cremas de Nivea; de Supercor, 15 botellas de vino de diversas marcas, dos after shave de Massimo Dutti, tres colonias de Adidas, cuatro after shave Brummel, dos colonias de la misma marca, tres colonias de Agatha Ruíz de la Prada, dos de Celine Dion, una colonia Diavolo, una marca Yria y dos antiarrugas de Nivea; por los encargados de Hipercor de Buenavista de Avilés, dos botellas de vino, tres de aguardiente de sidra, cinco colonias de Massimo Dutti y una de Agatha Ruíz de la Prada; por el encargado de Carrefour de el Pedrero, 9 botellas de vino, dos de whisky, cinco colonias Spirit, cuatro Paco Rabanne, un estuche de colonia de David Bisbal, cuatro colonias Antonio Banderas, cinco after Sahve, ocho colonias chupa Chups, un estuche Chanson D eau, dos colonias Jaqs, tres de Agatha Ruiz de la Prada, seis colonias Massimo Dutti de mujer, tres colinias crossmen, una colonia Farala, una colonia Man, un estuche de Agatha Ruíz de la Prada, un estuche Lord of de rings, dos colonias Williams, una colonia Yacht man Blue, una colonia Paco Rabanne y Chanson D,eau sin caja; por parte del encargado del establecimiento El Arbol, una botella de vino, cuatro colonias de Don Algodón dos After Shave de Brummel, por parte del encargado de la perfumería Joky sita en Marcos del Torniello, una colonia de Antonio Banderas, una colonia Nautica Blue y otra marca Quorum.

En la fecha en que ocurrieron los hechos que acabamos de relatar, el acusado era consumidor de cocaína.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art.368 del C. Penal en su modalidad de sustancias de causar grave daño a la salud, así como de un delito de receptación del art. 299.1 y 2 de dicho texto legal designando como autor de ambos delitos al acusado Leon y no apreciando en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad personal, solicitó se le impusiera por el primero de los delitos la pena de Seis Años de Prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 521 euros y por el delito de receptación la pena de Un Año de Prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 , así como el pago de las costas judiciales.

TERCERO.- La defensa del acusado se adhiere a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, añadiendo que su representado es así mismo consumidor de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen de un lado un delito contra la salud pública del art. 368 del c-Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como sucede con la cocaína, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1961 y Viena de 1971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merceda a actos de transmisión o tráfico(trasporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción; favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se puede detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

Por otro lado los hechos de autos también son constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el art. 299.1 y2 del C. Penal , que sancionará al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos que integran una falta contra la propiedad, habitualmente se aprovecharan a auxiliar a los culpables para que se beneficiaran de los efectos de las mismas, conducta que resulta agravada si los mencionados como aquí ocurre se recibieron o adquirieron para traficar con ellos.

SEGUNDO.- De ambos delitos consideramos responsable en concepto de autor al acusado Leon pues así se desprende de su propio y voluntario reconocimiento verificado en el acto de la vista al ser interrogado y el que ninguna duda de veracidad ofrece a esta Sala al haber sido realizado con plenas garantías legales y verse además corroborado con las diligencias probatorias practicadas a lo largo de la instrucción de la causa, por lo que procede su condena penal en la forma interesada al efecto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En la realización de los mencionados delitos no se aprecia ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado toda vez y según reiterada doctrina jurisprudencial, sabemos que para poder apreciar cualquier circunstancia encaminada a modificar la responsabilidad criminal ha de fundamentarse en pruebas evidentes, no bastando para su aplicación su simple enunciado. En orden a una posible apreciación de una circunstancia de tal índole, en relación con el consumo de drogas, la misma debe resultar tan acreditada como los propios hechos, ya que la toxicomanía por sí sola, no constituye sin más circunstancia modificativa alguna, salvo que exista una prueba objetiva esencialmente de carácter médico que acredite que a consecuencia de la citada toxicomanía, de la persona que se encuentra en dicha situación tiene perturbadas en más o en menos las facultades intelectivas o volitivas. Así, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que no es bastante para determinar una anulación atenuación de la responsabilidad criminal la mera condición de drogadicto, sino que es preciso la expresión detallada, concreta e individualizada de la situación del sujeto cunado cometió el acto delictivo y sólo si se aprecia un deterioro de su inteligencia y su voluntad susceptible de trascender a la propia imputabilidad exigible al mismo, es por tanto la pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción al consumo de drogas que determina una irrefrenable tendencia a procurarse la obtención del dinero preciso para su adquisición, la que, según las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá que tal adicción sea valorada, como eximente completa o incompleta o en su caso atenuante de la responsabilidad criminal.

Así las cosas y en lo que se refiere al caso que nos ocupa del informe de la clínica psiquiátrica que obra unido al rollo, tan solo se deduce la adicción a tal consumo y la conveniencia de Realizar tratamiento psicológico de apoyo para tratar de conseguir el abandono total a dicha adicción, que naturalmente el acusado podrá recibir en el centro penitenciario en que se halle cumpliendo condena, por lo que en este sentido resulta ajustado a derecho imponerle las penas interesadas para el mismo en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, con las que mostró conformidad.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los Arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado el pago de las costas judiciales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leon , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de ninguna circunstancia de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos veintiuno (521) euros. Por otro lado también debemos de condenar y condenamos a dicho acusado como autor criminalmente responsable de un delito de receptación igualmente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de quince (15) euros y con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer así como al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso del dinero y efectos incautados, dando a las sustancias ocupadas, el destino del artículo 374 de Código Penal , debiendo finalmente continuar el acusado en su situación de privación de libertad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.