Sentencia Penal Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 75/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00022/2010

SENTENCIA

NÚM. 22/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a diez de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 75/09, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de atestado en el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Molina de Segura, bajo el núm. 1/09, por delito de contra la salud pública, contra Mateo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 16 de junio de 1985, hijo de Pedro y de Josefa, natural de Valencia y vecino de Lorquí (Murcia), con domicilio en C/ DIRECCION000 , con instrucción, y con antecedentes penales por malos tratos o amenas en el ámbito familiar, privado de libertad por esta el día 25/7/07 y desde entonces en situación de libertad provisional, representado por el Procurador D. Juan de Hita Lorente y defendido por el Letrado D. Salvador Gálvez Morales .En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Antonio Vivo Pina. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Molina de Segura, por resolución de fecha 25 de julio de 2007 , acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 1115/2007 en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 16 de enero de 2009, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 638 del Código Penal , del que era posible autor el acusado, solicitando que se le impusiera la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La defensa en conclusiones definitivas introdujo la atenuante de drogadicción caso de condena.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 00,45 horas del día 25 de julio de 2007, el acusado Mateo , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el interior del vehículo SEAT Ibiza, matrícula ....-YBG , estacionado en la calle Las Carrascas de Lorquí (Murcia) en compañía de su hijo menor y de su esposa que se encontraba en un comercio inmediato realizando alguna compra. En esa tesitura se acercó al vehículo su primo Alexander , a quien el acusado entregó a través de la ventanilla del acompañante un envoltorio de plástico.

La acción descrita fue observada por agentes de la Guardia Civil, que casualmente se encontraban allí uniformados y se dirigieron hacia ellos, momento en que Alexander arrojó al suelo el envoltorio que le había entregado el acusado, y que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,37 gramos. Los agentes hallaron bajo el asiento del conductor del vehículo del acusado un paquete de tabaco que contenía once envoltorios de plástico idénticos al que había sido entregado a Alexander , y que contenían, diez de ellos, una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 6,24 gramos y una pureza de 24,5%, y uno de ellos una sustancia no estupefaciente, así como 129 € en metálico que portaba el acusado en un bolsillo.

Mateo es consumidor de drogas de abuso y entre ellas de cocaína.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte la prueba practicada, testificales y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno y en concreto no lo son del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

La prueba practicada, deja en esta Sala la duda sobre los hechos objeto de acusación han sido probados, hasta el punto posibilitar una sentencia de condena.

En este sentido, quedó claramente probado que el acusado entregó al testigo una papelina de cocaína sin percibir precio alguno por ella, también que al acusado se le encontró en su vehículo un paquete de tabaco conteniendo e su interior 10 papelinas conteniendo cocaína, con un peso total de 6,24 gramos y una pureza del 24,5%.

Ciertamente las explicaciones del acusado y testigo han sido confusas y contradictorias, si bien ambos en todas sus declaraciones excluyeron el pago de la droga, lo que tampoco sostuvieron los demás testigos.

Así el acusado dice en su declaración en el Juzgado que la droga la adquiere él para varios consumidores que participan en la compra y entre ellos su primo al quien dio su parte. Declaración sustancialmente coincidente con la prestada ante el Juzgado, donde afirma que la papelina que le dio a su primo se la había pagado con anterioridad, como uno más de los participes en la compra que compartirían. En juicio afirma que la cocaína era solo para él y para su primo que le había dado 150€ de los 360 que le costó la droga.

Mucho más confusa es la declaración del testigo presunto comprador. Así en su declaración inicial en el atestado dice que la papelina se la da su primo. En su declaración ante el Juzgado se abona a la tesis de la adquisición por su primo para varios (cita a Manolo y Manolito) y en cuanto a su pago dice que pensaba hacérselo después. En cuanto al resto de consumidores participes en la adquisición afirma que no han querido saber nada en orden a aportar su testimonio.

Ni siquiera en juicio consiguen ambos una versión uniforme, lo que viene a indicar que a pesar del tiempo transcurrido y la relación entre testigo y acusado no coordinaron previamente sus versiones.

En esta ocasión el acusado dice que la droga la compra para él y para su primo que le había dado 150€. Versión que corrobora el testigo si bien afirma, que solo le dio 50€ y que cuando lo sorprende la fuerza publica le acababa de dar el equivalente a 20 €, y en cuanto al resto que se lo daría después.

Tal cúmulo de contradicciones deja al Tribunal en la tesitura de, o bien considerar que decididamente mienten y el testigo era un mero comprador, o por el contrario que por motivos ignotos y aun sin decir la verdad, no hubo un autentico acto de venta de droga, quedando en el arcano si en realidad la droga ocupada era o bien para el consumo de ambos, versión sostenida en el plenario, o bien para compartirla con terceros que no han querido prestar su testimonio.

El Tribunal se inclina por la tesis no inculpatória, habida cuenta que no ha quedado probado con nitidez un acto de venta.

Ello es así valorando, en primer lugar que la intervención de la fuerza publica fue casual, que no existió un seguimiento del acusado que acreditase la actividad ilícita, sino una simple coincidencia temporo-espacial, en la que ven al acusado en su vehículo y al testigo presunto comprador y pariente del acusado en la ventanilla del vehículo.

Por otra parte parece evidente, que en ese momento el acusado no estaba a la espera de posibles clientes, toda vez que quedó probado por los testimonios unánimes, que estaba aguardando a su esposa la cual había entrado a una tienda y que les acompañaba su hijo de muy corta edad.

No ha quedado probado que el testigo presunto comprador pagase cantidad alguna por la papelina, ni la cantidad de droga incautada (6,24 gr.) supone su preordenación al trafico "Como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias de 4 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y en la 1778/2000, de 21 de noviembre , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo medio diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001 . (En esa misma línea, las sentencias T.S. de 19-9-2007 y 835/2007, de 23-10, señalan que para la cocaína el consumo medio diario es de 1 ,5 gr.). Siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días". SAP Pontevedra 20/11/09 .

No se le ocupan instrumentos característicos del tráfico, ni útiles adecuados para la preparación de la droga, como balanzas de precisión, restos de sustancia, recortes o anotaciones sobre la venta de droga.

Por ultimo se acredita documentalmente la drogadicción del acusado en diciembre de 2006 y por su parte el testigo afirmó desde su primera declaración su condición de consumidor.

En esta tesitura surge la duda de si la última versión de acusado y testigo, (adquisición para ambos) es la cierta, o incluso si viene a cubrir la indisponibilidad de los testigos para acreditar el consumo compartido. En definitiva de si el acusado fue sorprendido en un acto de tráfico y si la droga que se le ocupó estaba destinada a su venta.

Todo lo anteriormente expuesto, nos lleva a mantener la duda razonable anteriormente expuesta, dudas que en el marco de un proceso penal deben redundar siempre en beneficio del reo, por aplicación del principio general del derecho, in dubio pro reo, cuya presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución española no ha sido desvirtuada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Mateo del delito contra la salud publica por el que venia acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.