Sentencia Penal Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 153/1998 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-97/040989

Rollo penal 153/98

Atestado nº: ERT NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 07/09/1997

Lugar de los hechos: BILBAO

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Procedimiento Abreviado nº 191/97

Contra: Bernardo

Procurador/a: Arantzane Gorriñobeaskoa

Abogado/a: Gonzaga Gainza Abascal

SENTENCIA Nº 22 /10

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE Dña. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDÍA

MAGISTRADO Don MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En la villa de Bilbao a BILBAO, a once de febrero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 191/97 - Rollo 153/98- procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao , por presunto delito contra la salud pública, contra Bernardo , cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora Dña. Arantzane Gorriñobeascoa y bajo la Dirección Letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal. El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 18 de Diciembre de 2.009. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Ortiz Márquez y Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.500 pesetas, (153,26 euros) con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el comiso y destrucción de la sustancia incautada, y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona. Subsidiariamente, en el supuesto de recaer sentencia condenatoria, interesó, conforme a lo dispuesto en el art. 89 CP , la expulsión del acusado del territorio español.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado que el acusado Bernardo , natural de Guinea Bissau y sin antecedentes penales, fue detenido el día 7 de Septiembre de 1997 por agentes de la Policía Autónoma Vasca en la confluencia de las C/ San Francisco y Bailén de Bilbao, por haber entregado a una tercera persona un envoltorio a cambio de dinero.

El Agente de la Ertzaina con nº profesional NUM001 observó que el acusado cuando advirtió su presencia hizo un ademán como de tragarse algo, por lo que tras ser detenido fue trasladado al Hospital de Basurto y sometido a custodia policial de suerte que tras efectuar una defecación le fueron ocupadas entre sus heces, un bote de plástico conteniendo tres envoltorios y otras nueve bolas termoselladas, haciendo un total de seis envoltorios conteniendo un total de 0,468 gramos de heroína con una riqueza del 27,6% expresada en Diacetilmorfina Base y seis envoltorios conteniendo un total de 0,910 gramos de Cocaína, con una riqueza del 64,3% expresada en Cocaína CLH, que iban a ser destinadas a su posterior venta a terceras personas.

En el momento de la detención, le fueron ocupadas al acusado 9.780 pesetas (58,78 euros), producto de la venta de estupefacientes.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de la comisión de los hechos en y en el mercado ilícito era de 1.550 pesetas (9,32 euros) y el de cocaína de 2.000 pesetas (12,02 euros).

La Heroína y la Cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista i de la Convención única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos que se estiman como probados en esta sentencia ha llegado este Tribunal como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del Juicio Oral.

Entiende el representante del Ministerio Fiscal que el acusado es responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y posesión de drogas, previsto en el art. 368 del Código Penal , cuyo tipo básico incluye las conductas de cultivo, elaboración y tráfico, así como todas aquellas acciones que, de algún modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con alguno de aquellos fines.

En el supuesto analizado, resulta suficientemente acreditado, a la vista de la prueba válidamente practicada, que el acusado, Bernardo , realizó alguna de las conductas típicas descritas en el citado artículo.

Así, el acusado ha mantenido en el acto del juicio oral que, ni entregó un envoltorio termosellado a una persona de raza blanca que resultó llamarse Iván , el día 7 de Septiembre de 1.997 en el barrio de la Cortes de Bilbao y que tampoco había ingerido la sustancia estupefaciente que posteriormente se encontró junto con sus heces.

Es doctrina constitucional reiterada, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , la que viene reiterando que, si bien el Juzgador dicta Sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa, y lo manifestado por los mismos procesados", dicha apreciación en conciencia habrá de realizarse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de ésta es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. No es, en este sentido, suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad de todo acusado. Así, su derecho a la presunción de inocencia exige partir, en todo procedimiento por delito o falta, de su inocencia, que habrá de ser mantenida hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de ese delito o falta, así como la participación en los mismos del acusado. Es por ello que la inocencia a la que alude el art. 24 de la Constitución Española ha de ser entendida como sinónimo de no autoría, no producción del daño o no participación en él (STC 141/1986, 92/1987, 150/1989, 201/1989, 134/1991 ).

En cuanto a los medios de prueba utilizados, desde la citada STC 31/1981 , se viene afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales (STC 114/1984, 50/1986 y 150/1987 ).

Por otro lado, el mencionado derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria o circunstancial (STC 175/1985, 40/1990, 93/1994, 182/1995, 173/1997 , entre otras). Se trata ésta de una prueba dirigida a mostrar la certeza de unos hechos, o indicios, que no son estrictamente los constitutivos del delito, pero de los que se pueden inferir estos últimos, así como la participación en los mismos del acusado, y ello mediante un razonamiento basado en un nexo causal, lógico y racional, entre los hechos probados y los que se trata de probar.

SEGUNDO.- Esta Sala, a la vista de la prueba válidamente practicada, considera que en relación a la transacción de droga por dinero ocurrida el día 7 de Septiembre de 1.997 en la confluencia de las calles San Francisco y Bailén de Bilbao, no puede entenderse ésta como acreditada, puesto que el agente de la Ertzaintza interviniente, con nº profesional NUM002 ha declarado en el acto de la vista oral que en relación a este hecho concreto no recordaba nada, remitiéndose a la generalidad de los casos. Por su parte el P.A.V nº NUM001 declaró recordarlos vagamente, afirmando que vio cómo una persona entregaba algo a otra y cómo al advertir su presencia hizo un ademán como de tragar algo.

En cuanto a las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado se ha de reiterar que la tenencia y transporte de sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, promoviendo, facilitando o favoreciendo el tráfico de tan nocivos productos son actos auxiliares del tráfico propiamente dicho, que entran dentro de la órbita punitiva del citado precepto legal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 8-09-1.985; 24-4 y 9-12 de 1.986; 21-01 y 4-11 de 1.988; 21-1 y 4 -11-1.988 y 30-01-1.989, entre otras muchas). La STS de 20 de Septiembre de 1.999dice que, como es sabido, la tenencia de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, en el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse, con una razonable univocidad, si entre ellos, y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1.253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,- SSTS, entre otras muchas de 3-02-1.989; 21-11-1.993; 9-12-1.994 y 10- 07-1.996-, ha establecido que para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida,- que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia -, forma de posesión y muy especialmente, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, cantidad coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder etc...., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal al desentrañar la intención del poseedor en tan vario como numeroso.

En el presente caso contamos con varios elementos probatorios que conducen a la conclusión de que se ha cometido el delito definido.

El primer indicio lo constituye el testimonio del PAV nº NUM001 que afirmó que el día de los hechos el acusado hizo un ademán como se tragarse algo cuando les vio. Por su parte, los PAV nº Nº NUM003 , NUM004 y NUM005 , afirmaron que custodiaron al acusado en el Hospital de Basurto, lugar al que fue trasladado tras su detención ya que habían recibido la orden de que estuviesen pendientes de cuando fuera a defecar, de suerte que cuando esto ocurrió le proporcionaron un recipiente de plástico para recoger sus heces, añadiendo que entre las mismas hallaron una bola amarilla del tipo de los huevos "Kinder" que dentro a su vez contenía una serie de envoltorios termosellados más pequeños y que una vez analizados contenían sustancia estupefaciente.

Todos estos agentes policiales coincidieron en afirmar que recordaban los hechos, puesto que, a pesar del tiempo transcurrido, el hecho de custodiar a un detenido a la espera de que defecase y hallar la droga en sus heces, no es algo que ocurra con frecuencia, manifestando el PAV NUM003 que además de atípica fue una de sus primeras intervenciones como ertzaina y que por esa razón la recordaba perfectamente.

En segundo lugar, resulta que la detención de Bernardo se produjo en la confluencia de las calles San Francisco y Bailén de Bilbao que se encuentran situadas en el Barrio de "Las Cortes", lugar y entorno caracterizados notoriamente por tratarse de la zona de referencia en la provincia, en cuanto a la venta de drogas "al menudeo".

En tercer lugar, es bien elocuente la presentación de la sustancia tóxica, distribuida en envoltorios termosellados dentro de un recipiente amarillo de los que se utilizan en la comercialización de los Huevos Kinder, lo que evidencia la preparación de la droga para su distribución entre terceras personas.

En cuarto lugar y al hilo de lo anterior, la posibilidad de autoconsumo por parte del acusado portador de la droga, debe quedar sobre todo descartada porque ni siquiera se ha alegado esta finalidad.

En consecuencia, a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia y transporte de la droga y el segundo por la finalidad de destinar la misma a su distribución entre otras personas, siendo así que el artículo 368 CP , distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancia gravemente dañosas, es sabido que la heroína y la cocaína merecen la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos penológicos, pues así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Frente a lo expuesto, el acusado que asumió su ubicación espacio temporal en el lugar de los hechos cuando fue detenido, así como que fue conducido posteriormente al Hospital de Basurto, ha manifestado, no obstante, no recordar nada más de lo ocurrido, negando haber ingerido la droga que después le fue ocupada, manifestaciones meramente exculpatorias que han de encuadrarse dentro del natural y legítimo derecho de defensa que constitucionalmente le asiste, pero incapaces de sembrar una duda razonable en la Sala frente a los testimonios claros y coherentes de los testigos policiales, que han depuesto como testigos de conocimiento, valorándolos como prueba de cargo, lícita, regularmente practicada, plenamente incriminatoria y explicitada de manera coincidente desde el inicio de las actuaciones hasta el plenario, por quienes tienen encomendadas, entre otros, este género de misiones de persecución del delito.

TERCERO.- Los hechos relatados, en consecuencia, integran un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal .

CUARTO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, Bernardo , por su participación directa, material y personal en los hechos (artículos 27 y 28 del CP .

QUINTO.- En la comisión del citado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-1 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia, y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, estima oportuno imponer la pena en su grado mínimo de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 153,26 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de privación de libertad durante 5 días.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como de los efectos intervenidos en poder del acusado.

No se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional, al no estar vigente en el momento de los hechos la actual redacción del art. 89 CP , por un lado, e ignorar, por otro lado el Tribunal si el acusado tiene arraigo en este país, puesto que aunque los hechos datan del mes de septiembre de 1.997, el acusado ha sido detenido, mas de doce años después y en territorio nacional. Por último, ha de añadirse que los hechos que motivaron su detención son análogos al que aquí nos ocupa, de suerte que una hipotética expulsión también dificultaría la instrucción de esta nueva causa.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables de delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 CPy239 y ss. LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 153,26 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y los efectos incautados en poder del acusado.

Se ratifica la prisión provisional del acusado, habida cuenta del patente riesgo de fuga materializado en la circunstancia de que fue declarado rebelde en este procedimiento por Auto de fecha 20 de noviembre de 2.001 , habiendo permanecido en ignorado paradero desde esa fecha hasta su detención el 9 de Diciembre de 2.009.

Se declara insolvente al acusado aprobando así el Auto de fecha 2 de febrero de 1.999, dictado por el Juzgado de Instrucción .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.