Sentencia Penal Nº 22/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 22.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

En la ciudad de Granada, a veintitrés de diciembre dos mil diez.

Apelación penal 27/10

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 2594/2010-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla -causa núm. 1/2009-, por asesinato contra Ildefonso , mayor de edad, nacido en Argelia el 8 de agosto de 1983, hijo de Fátima y de Mohamed, con domicilio en Villaverde Alto (Madrid), CALLE000 nº NUM000, con pasaporte nº NUM001, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18 de enero de 2009, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don José Ignacio Alés Sioli y el Letrado Don Alejandro José Condor Moreno, y en esta apelación por la Procuradora Doña Belén Sonia Sánchez Pozo y por el mismo Letrado; Remigio, mayor de edad, nacido en Fuente de San Esteban (Salamanca) el 26 de diciembre de 1965, hijo de Trinidad y de Marcelino, con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM002, NUM003 dcha, con DNI nº NUM004, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 23 de octubre de 2008 hasta el 11 de enero de 2009, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Cano y el Letrado Don Manuel Antonio Martínez Gómez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Beatriz Carretero Gómez y por el mismo Letrado; Juan Alberto, mayor de edad, nacido en Tánger (Marruecos) el 8 de noviembre de 1985, hijo de Fátima y de Abdelkader, con domicilio en Getafe (Madrid), CALLE002 nº NUM005- NUM006 A, con NIE NUM007, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 8 de enero de 2009, y desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 13 de octubre de 2010, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Aguilar Aguilar y la Letrada Doña Nuria Rodríguez Vidal, y en esta apelación por la Procuradora Doña Belén Sonia Sánchez Pozo y por el Letrado Don Alejandro José Condor Moreno ; y Celso, mayor de edad, nacido en Casablanca (Marruecos) el 6 de enero de 1978, hijo de Fátima y de Mustafa, con domicilio en Móstoles (Madrid), CALLE003 nº NUM008, NUM010- NUM009, con NIE NUM011, de ignorada solvencia y en situación de libertad por esta causa, estando privado de libertad desde el 25 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2008, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Aguilar Aguilar y la Letrada Doña Nuria Rodríguez Vidal, y en esta apelación por la Procuradora Doña Belén Sonia Sánchez Pozo y por el Letrado Don Alejandro José Condor Moreno.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Carlos Luis Lledó González, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal del que considera autor al acusado Ildefonso, de un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.2º del Código Penal del que considera autor al acusado Juan Alberto, y de un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.3º a) del Código Penal del que considera autor al acusado Remigio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el acusado Ildefonso por el delito de asesinato la pena de prisión de 17 años y 6 meses e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y para los acusados Juan Alberto y Remigio, por el delito de encubrimiento, la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas, retirando la acusación respecto del acusado Celso.

La defensa del acusado Ildefonso, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente con resultado de muerte del artículo 142.1 del Código Penal, del que es autor el acusado Ildefonso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle la pena de dos años de prisión.

La defensa del acusado Remigio solicitó la absolución de su patrocinado por no ser su actuación constitutiva de delito o, subsidiariamente, por concurrir la eximente total de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal.

La defensa del acusado Juan Alberto solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa del acusado Celso se adhirió a las modificaciones del Ministerio Fiscal que retiró la acusación contra dicho acusado.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 5 de julio de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado probado los siguientes hechos:

PRIMERO.- Sobre las 19 horas del día 23 de octubre de 2.008 y en una explanada de aparcamientos existente junto a la vía de servicio de la Avda. Kansas City, a la altura del cruce con la Avda. del Greco, Ildefonso clavó un instrumento monocortante a Cirilo (conocido entre ellos como Zanagollas) en el tercio superior del muslo derecho, seccionando la arteria y vena femoral, lo que provocó su muerte por la pérdida masiva de sangre.

El acusado Ildefonso clavó el arma a Zanagollas en el muslo sólo con la intención de lesionarle, y aunque no pretendía causarle la muerte, ésta se produjo al no prever el acusado, de forma gravemente descuidada o imprudente, que al clavar el cuchillo en esa zona podía llegar a matarle.

SEGUNDO.- El acusado Remigio, que estaba presente en el lugar de los hechos, percibió o tuvo conocimiento de que Ildefonso (a) ' Moises' había clavado un arma blanca a Cirilo (a) Zanagollas, causándole una herida mortal.

El mencionado acusado Remigio, sabedor de que ' Moises' había herido mortalmente a ' Zanagollas' y tras montarse el referido Moises en el asiento del copiloto del vehículo Audi A4 en que habían llegado al lugar, condujo el mismo para así ayudar a Moises a huir y no ser identificado o detenido, llevándolo hasta la estación del AVE de Córdoba, desde donde Moises continuó su viaje en tren, en tanto que Remigio siguió conduciendo en dirección a Madrid hasta ser detenido a la altura de Ciudad Real.

No ha quedado acreditado que el acusado Remigio se prestó a conducir el vehículo en que trasladó a Moises hasta Córdoba tan sólo por el grave temor que éste le infundía, lo que le impedía actuar de otro modo o negarse a realizar lo solicitado.

TERCERO.- El acusado Juan Alberto, que estaba presente en el lugar de los hechos, percibió o tuvo conocimiento de que Ildefonso (a) Moises había clavado un arma blanca a Cirilo (a) Zanagollas causándole una herida mortal.

Después de ocurrir los hechos, el acusado Juan Alberto se marchó en un Renault Laguna hasta la Estación del AVE de Córdoba, donde se encontró con ' Moises', el cual le entregó una bolsa conteniendo los pantalones manchados de sangre que vestía en el momento de agredir a Zanagollas, bolsa que Juan Alberto guardó en el maletero para ocultar tal prenda y así impedir el descubrimiento de los hechos'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo libremente de los hechos origen de estas actuaciones, al no haberse mantenido contra el mismo petición alguna de condena, al inicialmente acusado Celso, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno, conforme al veredicto del Jurado, a Ildefonso como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con uso de arma en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole así mismo al pago de una cuarta parte de las costas.

Que debo condenar y condeno, conforme al veredicto del Jurado, a Remigio como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole así mismo al pago de una cuarta parte de las costas.

Y que debo condenar y condeno, conforme al veredicto del Jurado, a Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole así mismo al pago de una cuarta parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a todos ellos, salvo que lo hubieren sido ya en otra, el tiempo que hubieren estado o estuvieren privados de libertad por esta causa'.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por el acusado Remigio, que no ha sido impugnado.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 21 de diciembre de 2010, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Ildefonso como autor de un delito de lesiones con uso de arma en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y a Remigio e Juan Alberto como autores de un delito de encubrimiento a la pena de veintiún meses de prisión. Tanto Ildefonso, como Juan Alberto, y el Ministerio Fiscal (que formulaba acusación por el delito principal de asesinato contra Ildefonso, y por los delitos de encubrimiento a Remigio y a Juan Alberto), se aquietaron con la sentencia, formulándose un único recurso de apelación por parte del condenado Remigio, que se articuló en dos motivos: uno principal, en el que, al amparo del 846 bis c), apartado b), se consideraba infringidos los artículos 24 de la Constitución y el art. 451 del Código Penal, y otro subsidiario, en el que, al amparo del apartado e) del mismo precepto procesal, se denunciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.. Dicho recurso no fue impugnado por el Ministerio Fiscal, cuyo representante, en el acto de la vista, expresamente se manifestó ' no oponerse' a la admisión del primero de los motivos de apelación formulados, interesando que, en caso de estimarse, se extendieran los efectos favorables de nuestra sentencia al condenado Juan Alberto, pese a haberse aquietado.

Segundo.- El apelante razona con precisión y solvencia la existencia de una infracción, por indebida interpretación, del artículo 451.3º.a) del Código Penal, y así lo ha reconocido el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

En efecto, la mención genérica que en tal precepto se hace al delito de ' homicidio' como uno de los que pueden dar a la comisión del delito de encubrimiento cuando por una tercera persona se ayuda al responsable del mismo ' a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura',ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2006 de manera inequívoca en el sentido de limitar su alcance sólo a las diversas modalidades de muerte dolosa de una persona (homicidio o asesinato), con exclusión por tanto del homicidio cometido por imprudencia.

A los argumentos expuestos en dicha sentencia, referidos a la 'gravedad' propia de los delitos referidos en tal apartado (ya sea por la entidad de los hechos o por la calidad de los sujetos pasivos contemplados) que no concurre en el homicidio por imprudencia, a la circunstancia de que como regla general los tipos penales ' están concebidos como dolosos', y al principio de proporcionalidad de las penas, sólo cabría añadir por esta Sala que, aunque a otros efectos completamente distintos, el ordenamiento jurídico ha utilizado la misma expresión genérica ('homicidio') para referirse sólo a su modalidad dolosa, lo que resulta indicativo de cuál fue la voluntas legislatorispor vía de interpretación sistemática: en efecto, al delimitar la competencia de los tribunales con jurado, el artículo 1.2.a) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado incluye la referencia al ' homicidio', sin adjetivos, aclarando entre paréntesis que con tal denominación genérica sólo está aludiendo a los delitos contemplados en los artículos 138 a 140 del Código Penal, es decir, al homicidio dolosoy al asesinato.

Procede, en consecuencia, estimar el primero de los motivos de apelación, sin que en consecuencia sea preciso entrar a conocer del segundo motivo, que se formulaba con carácter subsidiario.

Tercero.- Procede igualmente lo interesado por el Ministerio Fiscal sobre la extensión de los efectos absolutorios de esta sentencia al cocondenado Juan Alberto..

Pese a que, ciertamente, Juan Alberto fue expresamente condenado como autor de delito de encubrimiento en la modalidad prevista en el artículo 451.2º del Código Penal, cuyo tipo no requiere que la conducta encubridora vaya referida a una lista exhaustiva de delitos base, lo cierto es que, como hizo notar el propio Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la conducta en concreto realizada por Juan Alberto no consistió en ocultar ' los efectos o instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento', al haber sido ya descubierto el delito de lesiones y homicidio imprudente, sino que la conducta de dicho acusado pretendía ayudar al responsable principal a eludir la investigación y sustraerse a su busca y captura.

Al no existir ninguna otra acusación además del Ministerio Fiscal, y tratándose de un cambio en la calificación delictiva sin alterar hechos declarados probados, no causa indefensión alguna ni vulneración de garantías procesal de ningún tipo la apreciación de ese error en la calificación y la aplicación a favor de Juan Alberto de lo previsto para el recurso de casación (al que se equipara el recurso extraordinario de apelación contra las sentencias dictadas en el procedimiento con Tribunal del Jurado) en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber quedado establecido que se encuentre en ' la misma situación que el recurrente' y serle de aplicación lo esgrimido en el motivo estimado.

Cuarto.- No existen razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio, y visto lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe revocar parcialmente la sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2010 por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Sección Cuarta, en el sentido de absolverdel delito de encubrimiento por el que venían acusados Remigio e Juan Alberto, dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, incluidas las no personadas en esta instancia,instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.