Sentencia Penal Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 901/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 901/2010.

Juicio Oral nº 374/2009 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón.

SENTENCIA Nº 22/2011

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a veinticuatro de enero de dos mil once.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 901/2010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 363/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 374/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 170/09 del Juzgado de Instrucción número dos de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante , Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Isabel Medall Gual, y defendido por el Letrado Sr. Roig Salvador, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Jesús María , mayor de edad, de nacionalidad argelina, y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia en la presente causa, conocía, por haberle sido notificado personalmente el auto de 31 de agosto de 2.009 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Castellón de la Plana en el sendo de sus Diligencias Urgentes 254/09 (hoy Diligencias Previas 385/2009) por el que se le prohibió aproximarse a su pareja sentimental Fidela a una distancia no inferior a 200 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa, habiendo sido requerido personalmente por el citado Juzgado para el cumplimiento de las citadas medidas cautelares, y apercibido de las consecuencias que podían derivarse para el mismo en caso de incumplimiento de las mismas.

A pesar de lo anterior, sobre las 03:50 horas del día 5 de octubre de 2.009 el acusado fue sorprendido en las inmediaciones del Polígono "Los Cipreses" de Castellón de la Plana en compañía de Fidela y una amiga de ésta llamada Vicenta por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana e integrada por los agentes con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 , los cuales tras verificar la vigencia en esa fecha de las medidas cautelares procedieron a su detención.

SEGUNDO. - Encontrándose el acusado detenido en dependencias policiales mostró en todo momento una conducta hostil y agresiva hacia los agentes. Cuando le fueron a realizar un cacheo superficial y la reseña de sus huellas dactilares el acusado se dirigió a los agentes presentes con expresiones como "hijos de puta; me cago en vuestra puta madre; cabrones", llegando a decirle al agente número NUM000 "eres un hijo de puta; me he quedado con tu cara; como te vea por la calle te vas a enterar".

TERCERO.- El acusado se encuentra en situación irregular en España. Carece de permiso de trabajo o residencia. Le consta una Resolución de expulsión en vigor por ocho años dictada por la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 11 de noviembre de 2.004. Es soltero. No tiene hijos ni trabajo. Vive de dinero que le mandan dos hermanos; uno que vive en Francia y otro en Bilbao. No tiene otros familiares en España".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jesús María :

a) como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , la indicada pena privativa de libertad, se sustituye por la EXPULSIÓN DEL ACUSADO DEL TERRITORIO ESPAÑOL.

Art. 89.1º CP : La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del Código Penal . La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

Art. 89.2º CP : El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Art. 89.3º CP : El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, COMUNÍQUESE la presente sentencia a la autoridad gubernativa correspondiente a los efectos oportunos. Firme que sea la presente procédase a la ejecución de las penas privativas de libertad originariamente impuestas hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

b) como autor de una falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA, A RAZÓN DE DIEZ EUROS (10,00 €) COMO CUOTA DIARIA, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el art. 37.1 de este Código . También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña Isabel Medall Gual, en nombre y representación de Jesús María , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial y ésta dicte resolución mediante la que se absuelva a Jesús María del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468, 2 del cp., con todos los demás pronunciamientos a su favor.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 24 de marzo de 2010, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó interesando, su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 10 de diciembre de 2010, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 21 de enero de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Jesús María , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468. 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA, A RAZÓN DE DIEZ EUROS (10,00 €) COMO CUOTA DIARIA, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Contra la anterior resolución se alza la parte recurrente en apelación alegando error en la apreciación de la prueba, ya que dice que el encuentro fue casual a la salida de la discoteca, que mantuvieron una conversación de apenas unos minutos libre y voluntariamente, sin que en ningún momento fueran coaccionadas y perseguidas por Jesús María . Añade también que Jesús María y Fidela mantuvieron esa pequeña conversación y que apenas pasados unos minutos fueron detenidos sin más explicaciones por parte de los Agentes de la Policía Nacional.

Por el Ministerio Fiscal se dice en su escrito de impugnación al recurso de apelación, que no discutida por la parte apelante la existencia de la medida cautelar adoptada judicialmente, no cabe otra conclusión que estimar acreditados todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento por el que se condena en la sentencia impugnada y tratándose de un delito contra la administración de justicia, donde el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de ésta y el respeto a los mandatos judiciales adoptados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la falta de coacción a la interlocutora alegada en la apelación y no discutida por la acusación suponga eliminar el elemento objetivo del injusto como pretende el recurrente, pues la voluntad de la persona, que es objeto de protección con la medida cautelar quebrantada, queda al margen de la orden dictada por la autoridad judicial, cuyo desprecio e incumplimiento integra el tipo penal, y respecto del que, conocida la existencia de tal prohibición, es obvio era la voluntad del acusado al conversar con Fidela , al margen de que existieran otras motivaciones en su actuación.

SEGUNDO .- El recurso presentado por la parte recurrente, no puede prosperar. En lo que respecta a la valoración de la prueba y al error alegado, no cabe apreciar el mismo, puesto que los propios hechos que se enjuician son claros y no existe discusión sobre los mismos. De todas formas, es obligado recordar que según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales y ha sido repetidamente fijado por esta Sala, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba su valoración, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta del juicio y en la grabación del mismo; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (por todas STC 2-7-90 y STS 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

La jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que toda declaración de hechos probados ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo y de descargo cuando ésta es de índole personal, exigencia que deriva directamente del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) como sostiene la STC 167/2002, de 18 de septiembre al acoger, conforme al artículo 10.2 CE , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal de las pruebas de carácter personal, repetición de pruebas que, como ya se ha dicho, no está previsto en nuestra ley rituaria penal. Lo que sí es susceptible de revisión en esta segunda instancia es el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , "la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión ( SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000 , 19 de enero y 6 de febrero de 2002 , y 8 de febrero de 2002 )".

Pues bien, una vez re-examinadas las actuaciones, y procedido al visionado de la grabación del Juicio Oral, se comprueba que en la valoración realizada por el Juzgador de Instancia y en su relación de hechos probados, en modo alguno se aprecia arbitrariedad, ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

A mayor abundamiento, por la parte recurrente no se niega el encuentro, pero si se alega que el mismo fue casual a la salida de la discoteca, que mantuvieron una conversación de apenas unos minutos, libre y voluntariamente sin que en ningún momento fueran coaccionadas y perseguidas por Jesús María . Por el Juzgado se dice al respecto en la Sentencia que: "Las figuras delictivas que recogen los arts. 468 y ss del Código Penal, bajo la rúbrica, quizás no del todo afortunada de "del quebrantamiento de condena", forman el Capitulo VIII del Título XX, libro II, que regula los delitos contra la Administración de Justicia. Quiere esta denominación decir que el bien jurídico protegido por este abigarrado conjunto de conductas es el de la Justicia, como valor superior de la sociedad, en tanto que se exterioriza y hace actual por los órganos encargados de su administración. Así, el art. 468 del Código Penal castiga a "los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia" con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. Por tanto, ante una resolución judicial firme, fehacientemente notificada, clara y sencilla en su entendimiento y alcance - la prohibición impuesta a Jesús María de aproximarse a su compañera sentimental, Fidela a una distancia de 200 metros así como a comunicar con ella por cualquier medio - se cumple o se quebranta, como independientemente de que la destinataria de esta medida de protección, la mujer, se sienta o no coaccionada, amenazada o acosada ante la presencia de aquél que tiene prohibido la aproximación, pues el delito no lo constituye molestar a la mujer, por más que expresamente contemple estos supuestos el párrafo segundo del art. 468 (cuya actual redacción procede del art. 40 LO 1/2004, de 28 diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), sino el hacer caso omiso del mandato judicial. Independientemente de los motivos que quien lo quebranta pueda tener en su fuero interno. No es un problema de medir, dosificar ni analizar el dolo, siendo la nota común a todos los supuestos que describe el tipo penal previsto en el art. 468.2º , como señala la Sentencia de 30 de septiembre de 2003 de la Audiencia Provincial de Huelva , la existencia de una resolución judicial, que se produce en el contexto de un proceso penal, que tiene carácter constitutivo, en cuanto creadora en todos los casos de una situación jurídica nueva y, sobre todo, que contiene como en este caso, un mandato individualizado en relación con una persona, que debe ser observado y no lo fue por parte del acusado. Por ello, para tener por realizado un delito de quebrantamiento tanto de medida cautelar como de condena, será necesario que la indicada pena o medida cautelar exista y esté siendo objeto de ejecución o en definitiva se encuentre vigente, así como que igualmente vigente concurra el conocimiento por parte del sujeto pasivo de que la medida o de la pena impuesta se ha iniciado en su ejecución, y que se halla sometido por tanto a las restricciones inherentes a la pena o medida en ejecución; pues, de un lado, si la pena o medida no está vigente o no se está ejecutando; y de otro, si está ausente dicho conocimiento por parte del sujeto pasivo tampoco podrá residenciarse en su autor una intención o propósito de quebrantamiento en los términos exigidos para completar la realización típica.

En este sentido, a partir de la documental incorporada a las actuaciones, consta la existencia de la resolución que impuso las prohibiciones de aproximación y comunicación a la víctima que se dicen quebrantadas así como su vigencia y el conocimiento del acusado de sus obligaciones y las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir de quebrantar las citadas prohibiciones mientras se encontraran en vigor sin que pueda tampoco eximirse al acusado de responsabilidad criminal en su conducta sobre la base del consentimiento de la víctima tutelada por la medida cautelar que se dice quebrantada, el cual de otro lado no ha resultado acreditado, pues para zanjar las numerosas controversias que sobre al particular propició la interpretación efectuada por los distintos Juzgados y Tribunales de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.156/2005, de 26 de septiembre , el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, y en base a lo cual debe entenderse en el presente caso que la conducta del acusado tiene pleno encaje en el tipo referenciado".

Por el Juzgado de lo penal se analiza de forma correcta el delito de quebrantamiento de medida y el porqué de la condena en estas circunstancias. Por Fidela se manifestó en las dependencias de la Comisaría que se encontró con Jesús María en el Pub, y se pusieron a hablar y luego se fue con ellas, y que ella accedió a que fuera con ellas. Sin embargo, cuando declara Vicenta en el Juzgado manifestó que el encuentro fue casual y hablaron un momento, pero no sabe lo que se dijeron y enseguida llegó la policía y lo detuvieron. Por su parte, Fidela se acogió a su derecho a no declarar ante el Juzgado, lo que repitió ante el Juzgado de lo Penal. Por el acusado se dijo en el acto del juicio que fue un encuentro casual, que estuvieron hablando unos cinco minutos, se saludaron, y le dijo que había una orden de alejamiento. Manifestó que él sabía que tenía una orden de alejamiento, pero que Fidela no lo sabía. No fue a su casa, ni al lugar donde trabajaba y todo fue casual.

El primer Agente de Policía que declaró en el acto del juicio describió la escena que vio como dos chicas que iban andando, y que el acusado iba un poco por detrás, por lo que se da a entender que no estaban en grupo hablando. Dice también que la propia victima le dijo, que ella estaba en la Discoteca y que allí se vio con el acusado, y que luego se iban al domicilio y el acusado iba detrás, por lo que esa charla corta casual, parece que no lo fue tanto. Por el segundo Agente de Policía que declaró en el juicio oral se ratificó de la misma forma en lo dicho por su compañero. Dice que vieron tres personas en actitud nerviosa, Jesús María iba a unos cinco metros separado, y en dirección hacia ellas, y luego la víctima les dijo que estaba voluntariamente con él. Dice también que ellas dijeron que salían de beber de la Discoteca Coco-loco, y que las únicas personas que habían allí eran ellos, no había nadie más.

Por parte de Vicenta dice que iba con Fidela , y dice que coincidieron con Jesús María al salir, y no pasó dos minutos, llegó la Policía. No dio tiempo ni a hablar, dijo "hola", y ya estaba la policía allí.

Sin embargo, de lo dicho en el acto del juicio oral no se deduce una situación meramente casual, sino que a la vista de lo declarado por la víctima ante los Agentes, parece que el encuentro fue dentro de la Discoteca, y perduró más en el tiempo, y no fue todo lo instantáneo y momentáneo que se dice, siendo además de ello, indiferente el consentimiento de la víctima en ello.

En efecto, y a nivel jurisprudencial, dicha cuestión ha sido estudiada y sintetizada en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 : "El art. 468 del Código Penal , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP art.48 art. 57 , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados).

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada".

Pues bien, la cuestión había ya quedado finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 EDJ2009/249754 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 EDJ2009/161135 , 15 julio 2009 EDJ2009/175407 , 27 julio 2009 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes".

En consecuencia, y a pesar del consentimiento de la víctima, esta Sala entiende que existen datos suficientes como para proceder a la condena del acusado en la forma que se ha establecido por el Juzgado de lo Penal, por lo que en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO .- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales se imponen a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Isabel Medall Gual, en nombre y representación de Jesús María contra la Sentencia número 363/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 374/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 170/09 del Juzgado de Instrucción número dos de Castellón, y debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, y todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.