Sentencia Penal Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 24/2011 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 24/2011

Procedimiento Abreviado número: 317/2010

Juzgado de lo Penal número 2

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 31 de Enero de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Procedimiento Abreviado número 317/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Huelva, en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Remedios Manzano Gómez en nombre y representación de D. Leovigildo .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado, con fecha 9 de Noviembre de 2010 se dicto Sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Remedios Manzano Gómez en nombre y representación de D. Leovigildo , dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de fecha 14 de Diciembre de 2010 por la que se tenía por formalizado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

Hechos

Se reproducen en esta Segunda Instancia los declarados como tales en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso que pende ante este Tribunal se articula en su primer motivo en un pretendido error en la apreciación de la prueba, es decir, no se combate la exposición dogmática efectuada en la Resolución de Instancia sino que se denuncia una errónea apreciación del Juez a quo del acervo probatorio.

Y en el desarrollo de esta alegación se exponen determinadas omisiones en el relato de Hechos Probados y así se señala que "no se contempla que el Sr. Eladio " Orejas " había sido portero del Recreativo de Huelva, jugador profesional y sobre todo que era asiduo contertulio en emisoras de radio y televisión locales (Antena Huelva) y colaborador-comentarista deportivo de la cadena radio COPE" así como que el Sr. Eladio "era entonces y lo ha seguido siendo tras los hechos juzgados- entrenador de fútbol base más importante de Huelva", refereciandose finalmente distintos artículos publicados en Odiel Información desde el martes 16 de Septiembre de 2008 hasta la publicación el día 21 del articulo objeto de este procedimiento.

Como señalábamos a juicio de dicha parte recurrente todo el material probatorio "pone de manifiesto que se ha incurrido en un evidente error en la apreciación de la prueba".

En este sentido de manera reiteradísima hemos declarado que la tarea valorativa que el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda al Juez sentenciador, viene favorecida por las ventajas inherentes a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que presiden el juicio plenario, pues es indudable que en un sistema oral el Tribunal Superior ha de basarse en la generalidad de los supuestos en la apreciación de la prueba realizada por el Juez de Instancia que es el que ha presenciado y examinando directamente tanto las manifestaciones de los imputados como las declaraciones de los testigos y en su caso peritos, valoración ésta que ha de prevalecer mientras no se suministren al Tribunal de Apelación elementos de juicio suficientemente expresivos de la existencia de un error en dicha valoración, esto es, siempre que no se acredite que la Resolución combatida es contraria a las reglas de la lógica o de la experiencia o de los conocimientos científicos o cuando la declaración fáctica resulte incompleta, incongruente o contradictoria en sí misma o hubiere sido desvirtuada por alguna prueba.

En primer lugar y con relación a las invocadas ausencias en el relato de Hechos Probados ha de tenerse en cuenta que nos hallamos ante el enjuiciamiento del contenido de un determinado articulo publicado el día 21 de Septiembre de 2009 en el periódico Odiel Información, articulo cuyo autor es D. Leovigildo - en aquel tiempo Director de dicha publicación- por delito de Injurias Graves con publicidad ex artículos 208 y 209 del Código Penal (Acusación Publica), delito de Calumnias, artículos 295 a 207 y 208 del referido cuerpo legal (Acusación Particular).

Es por ello que el Juzgador en el factum describe el contenido de ese articulo y el impacto que ese texto produjo en la persona afectada D. Eladio , en efecto, tras incorporarse en el relato fáctico el contenido integro del articulo se declara que "con motivo de este texto el Sr. Eladio sufrió desasosiego y trastorno emocional" describiéndose a continuación las repercusiones tanto de carácter personal como profesional y familiar padecidas por el Sr. Eladio .

Esos citados hechos del escrito de recurso han sido valorados oportunamente en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia combatida y así con relación a lo acaecido desde el día 17 de Septiembre, Denuncia formulada por D. Leovigildo ante la Policía, ha sido objeto de consideración en el Fundamento Cuarto y en el Fundamento Séptimo se analiza "las numerosas preguntas y referencias" que realizó la Defensa- hemos de añadir que en la legitima tutela de sus derechos- "a que el Sr. Eladio es un personaje publico".

Queremos en estos momentos destacar que tanto en la fase de Plenario, ante el Juez de lo Penal, como en los alegatos que se efectúan ante este Tribunal, todas las partes han realizado una magnifica exposición de una materia tan delicada y complicada en ocasiones y eje vertebrador del Estado de Derecho, cual es, la Defensa y tutela por los órganos Jurisdiccionales de la Libertad de Expresión y la Defensa del honor, la intimidad y la propia Imagen de las personas.

En la Resolución criticada también de forma excepcional se recogen los difíciles limites entre ambos derechos, los conflictos que se derivan de los supuestos de colisión con documentadísimas declaraciones de nuestro más Alto Tribunal, ya indicábamos que, mediante este motivo de recurso solo se combate la concreta apreciación de la prueba y no el discurso dogmático plasmado en la Sentencia de Instancia.

Conforme a nuestro Tribunal Constitucional el derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como consideración ajena, impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran, en última instancia, nos recordaba la Sentencia del citado Tribunal de 28 de Enero de 2003 el derecho al honor viene a proteger la consideración que los demás tengan de uno a la vista de los propios actos,"lo protegido por el art. 18.1 CE es la indemnidad de la apreciación que de una persona puedan tener los demás, y quizá no tanto la que aquélla desearía tener" y ciertamente la concurrencia de otros derechos fundamentales -notablemente las libertades de información y expresión- ha llevado, además, a que en la doctrina Jurisprudencial en ocasiones se declare que "no lesiona el derecho del honor la difusión de afirmaciones divergentes de la verdad judicialmente declarada, siempre que se trate de informaciones diligentemente comprobadas o de juicios de valor proferidos con las suficientes cautelas".

En el caso que nos ocupa el Juez a quo rechazo la tesis de reputar al Sr. Eladio como "un personaje publico" y se ha valorado para ello que en tiempos había sido jugador- portero suplente- del Recreativo de Huelva, que en la actualidad participa en una Escuela de Fútbol para niños y que interviene en tertulias radiofónicas o televisivas de ámbito local, pues ninguna de esas actividades le confiere, le atribuye ese carácter de personaje publico ni en sentido estricto ni en sentido amplio, pues resulta evidente que no detenta función publica alguna y a esas actividades tampoco pueden atribuírsele los efectos deseados por el recurrente, esto es, no le confieren al Sr. Eladio una condición asimilada al de personaje publico de manera que las expresiones vertidas en el citado articulo y que analizaremos no deben ser soportadas por el Sr. Eladio so pretexto de la defensa de la libertad de expresión.

En el citado articulo se define a D. Eladio como "un Don Nadie con ínfulas de Fabio Capello...descerebrao...bravucón con sueños esquizofrénicos de grandeza que humilla los niños a su cargo. Que los maltrata. Todo lo contrario pues a un educador".

Ciertamente el calificar por escrito en un Periódico a un extfutbolista como "un don nadie con ínfulas de Fabio Capello" per se no conlleva una intromisión en el ámbito propio del Derecho Penal, como tampoco lo sería el calificar a esa misma persona como "bravucona", expresión ésta que es de insistir per se, podría en todo caso constituir un ilícito penal subsumible en el ámbito de la Falta pero a continuación se le califica como "bestia rosa", "que humilla a los niños a su cargo" y se añade el deseo del articulista de que el Sr. Eladio , " Orejas " llegara a su despacho "para meterle por el culo el "Clave de la Razón Practica" a fin de que experimentara lo que es el roce de artículos de Romualdo , Luis Enrique , Bernardino o del propio Germán contra una hemorroide. Y tal vez así hubiera empezado a superar algún complejo de infancia", este párrafo, independientemente de su carácter "ácido", "critico" o "de mal gusto" constituye ya una intromisión ilícita en ese derecho al Honor, intromisión ilícita que se reafirma en la parte final del articulo cuando después de relatar el autor que recibió a la esposa del Sr. Eladio , Dª Felicidad , concluye que llegó a una nueva convicción en la vida: "detrás de toda gran mujer siempre hay un gran gay".

Y si bien es cierto que la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información al no operar en el ejercicio de aquélla el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, STC 107/1988, de 8 de Junio , no lo es menos que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión está sometido a límites constitucionales, "pues al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, si bien no está condicionada por la veracidad que se establece para la libertad de información, su campo de acción sí que ha de venir delimitado en primer lugar por la ausencia de frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito". ( SSTC 105/1990, de 6 de junio ,; 20/2002, de 28 de enero ; 108/2008, de 22 de septiembre , 2008/172271, 27 de Abril de 2010 ), es por ello que la tendencia expansiva de la libertad de expresión encuentra también su límite en el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales, cuya afectación no resulta necesaria para la realización constitucional del derecho a la libertad de expresión, añadiéndose "que la relevancia de aquellos otros derechos que la propia Constitución sitúa específicamente como límites ( STC 187/1999, de 25 de octubre , FJ 13 EDJ 1999/34715 ) y cuyo contenido esencial, por tanto, define un espacio infranqueable para la libre expresión. En concreto, el propio apartado 4 del art. 20 CE EDL 1978/3879 dispone que todas las libertades reconocidas en el precepto tienen su límite en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia".

En definitiva resulta necesario examinar si el ejercicio de la libertad de expresión en esta ocasión se ha atenido a esos límites constitucionalmente exigidos así como el concreto conflicto entre el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho al honor y concluimos que en las referidas expresiones es dable apreciar tanto en su aspecto objetivo como subjetivo-el conocido animus iniuriandi- las exigencias del tipo penal por el que ha sido condenado el Apelante, entendemos que el articulo examinado tanto en su conjunto, en su globalidad como en expresiones particulares exceden de esos limites que amparan y protegen la libertad de expresión, pues no se trata de frases, expresiones calificadas como "criticas " sino de un texto que afecta directamente a la propia dignidad y honor de la persona a la que va dirigido, D. Eladio .

El Juzgador pues ha explicitado, ha motivados suficientemente su decisión y en ese proceso de valoración y apreciación de esas pruebas no hallamos la errónea apreciación del acervo probatorio.

Este motivo de recurso debe ser desestimado.

Subsidiariamente se solicitaba que se procediera por este Tribunal "tanto a una rebaja sustancial de la pena a imponer como en la indemnización establecida".

Y para ello nuevamente tenemos que acudir a los razonamientos de la Sentencia de Instancia para poder determinar el acierto o error de la decisión que se impugna.

En el Fundamento Noveno se definen los parámetros a tener en cuenta en la necesaria individualización de la pena:

a.- La condición del acusado en aquel tiempo de Director de la Publicación.

b.- La entidad del dolo a través del lugar en el que se publico el articulo, que se considera como "privilegiado", en el día de mayor difusión del Periódico, edición Dominical con inclusión de una fotografía del Sr. Eladio .

Y todas estas circunstancias y bajo el prisma del articulo 61 fueron valoradas por el Juzgador para concretar la pena en Nueve Meses de Multa con una cuota diaria de doce Euros.

Este Tribunal ante estos razonamientos no encuentra causa o razón alguna que nos autorice a una revocación o modificación del criterio judicial de la Instancia, dicha decisión por motivada y proporcionada debe ser respetada en esta alzada, como también lo debe ser y por los mismos motivos el quantum indemnizatorio establecido por daño moral.

Declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2009 recordando doctrina anterior que "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.".

En el factum señalábamos como el Juzgador describía el efecto, la repercusión del citado articulo en la persona de D. Eladio en los siguientes términos: "Desasosiego y trastorno emocional reflejado en su entorno personal, profesional y familiar con grave afectación de su dignidad, honor, prestigio y crédito personal, llegando a requerir auxilio psicológico".

Y con estos criterios se fijo ese quantum en la suma de Diez Mil Euros, cantidad ésta que se acepta íntegramente por este Tribunal por su acertada proporcionalidad a la entidad de los perjuicios sufridos.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales derivadas de esta alzada se imponen al recurrente.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Remedios Manzano Gómez en nombre y representación de D. Leovigildo contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Huelva en fecha 9 de Noviembre de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución, imponiéndose al recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.