Sentencia Penal Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 14/2011 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00022/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 14/11 RP

P.A. 458/2010

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA nº 22/2011

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 25 de enero de 2011

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 14/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 458/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ROBO CON VIOLENCIA y ATENTADO, siendo partes apelantes D. Bernabe y EL MINISTERIO FISCAL, y apeladas las mismas partes respecto del recurso de la respectiva, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"Queda probado y así se declara que el 6 de abril del presente año por la tarde, María Teresa , se encontraba en el interior de su vehículo, Volkswagen Golf, W-....-WN , aparcado en doble fila en la calle Profesor Waksman de esta capital esperando a su novio cuando se le acercó el acusado, Bernabe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y exhibiéndole una navaja por la ventanilla del conductor que aquélla tenía bajada le dijo "que se fuera para el otro asiento (el del copiloto)" así como "no te voy a violar, no te voy a hacer daño, solo quiero tu dinero, como grites te la hinco" a la vez que se introducía dentro del vehículo y se sentaba en el asiento del conductor. Ante tal situación María Teresa inmediatamente sacó el monedero del bolso para darle el dinero diciéndole entonces el acusado que se pusiera el cinturón del coche y mientras intentaba arrancarlo aquélla aprovechó para bajarse del coche y llevarse su bolso, no logrando de esta manera el acusado apoderarse de dinero alguno.

Seguidamente el acusado logró arrancar el coche y marcharse del lugar hasta que ese mismo día, sobre las 21,20 horas, cuando circulaba por el Camino de la Magdalena (descampado próximo al poblado de las Barranquillas) se encontró con un control policial recibiendo el alto por parte del agente de policía nº NUM000 que vistiendo el uniforme reglamentario le levantó la mano para que parara, haciendo aquél caso omiso de la orden y continuando la marcha a gran velocidad lo que hizo que el agente tuviera que apartarse para evitar ser arrollado, negándose a detener la marcha respecto al alto que el dio también el agente de policía situado detrás de aquél, el nº NUM001 , y que también tuvo que apartarse del camino haciendo uso de su arma reglamentaria disparando al aire, siendo el acusado perseguido por los policías en las motos y el vehículo policial a la vez que le disparaban a las ruedas del coche hasta que finalmente colisionó con un montículo allí existente dando marcha atrás para marcharse, alcanzando al vehículo policial al que causó daños materiales que han sido ya abonados a la Dirección General de la Policía por el Consorcio de Compensación de Seguros . Al ser detenido se le intervino una navaja de 8 cm de hoja.

El valor venal del vehículo propiedad de María Teresa ha sido tasado en 480 euros.

El acusado presenta un cuadro de politoxicomanía de larga duración, presentando a fecha de ser detenido venopunciones recientes, teniendo levemente disminuidas sus facultades delictivas como consecuencia de su adicción a toda clase de sustancias estupefacientes."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Bernabe -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 237, 242.2, 16 y 62 del CP y UN DELITO DE ATENTADO AGRAVADO de los arts. 550, 551 y 552.1 del mismo texto legal, concurriendo en su conducta la atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del CP , a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE ROBO y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE ATENTADO AGRAVADO, todo ello con la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bernabe , por indebida aplicación del delito de atentado así como por infracción de las normas sobre determinación de la pena.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL, por su parte, además de impugnar el recurso formuló apelación por adhesión, a fin de que la pena por el delito de atentado se fijase en el mínimo legal de tres años y un día de prisión. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de ordenación de 17 de enero de 2011.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 19 de enero de 2011 , por diligencia de 23 de noviembre se designó ponente, y por providencia a de 10 de diciembre de 2010 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo de recurso se alega la infracción de precepto legal por aplicación indebida de los arts. 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal , vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

En realidad, a través del motivo de recurso no se cuestiona la vulneración del principio de presunción de inocencia por la Juez a quo ni la valoración de la prueba efectuada por ésta, sino que se parte de los hechos declarados probados, que por ello permanecen incólumes, y se razona la indebida aplicación del tipo de atentado para un hecho que según la recurrente debería haberse encuadrado en el delito de resistencia del art. 556 CP , y subsidiariamente, no darse lugar a la aplicación del subtipo agravado del art. 552.1 . Es por ello que ha de partirse del relato de hechos probados para examinar este motivo de recurso.

El motivo debe estimarse. Es constante la Jurisprudencia que considera que embestir a los agentes de la autoridad con un vehículo de motor integra no sólo el tipo de atentado del art. 551.1 sino el subtipo agravado del art. 552.1 . (STS 187/2009), incluso se ha aplicado dicho subtipo a un caso de acometimiento con un ciclomotor ( STS 79/2010 ). No cabe duda que los supuestos de acometimiento integran la figura del atentado y que en este sentido no hay grados de acometimiento para distinguir entre delito de atentado y de resistencia, pues la distinción de grado se produce entre la resistencia activa, que integra el tipo del art. 556 y la que por poder conceptuarse, además, como "grave" constituye el delito de atentado del art. 551 .

La clave está en determinar si se produjo el "acometimiento" a que se refiere el tipo penal, partiendo de que gramaticalmente acometer, significa "Embestir con ímpetu y ardimiento", y que en cuanto a los elementos subjetivos del tipo el Tribunal Supremo no exige una especial decisión ni ánimo del autor dirigida al menoscabo del principio de autoridad o de orden público, bastando que sea consecuencia necesaria de una actuación en que se persiguen otros fines, y que el autor realice de forma consciente y voluntaria los elementos del tipo. En definitiva, no hace falta un dolo del autor distinto del de realizar la acción.

Pues bien, del relato de hechos probados se desprende que el acusado, que se había apoderado ilícitamente de un vehículo de motor, vio interceptada su marcha por un control policial en un descampado, y haciendo caso omiso de las indicaciones de los agentes, por una evidente finalidad de auto encubrimiento de sus anteriores actos ilícitos, continuó su marcha por la vía aparentemente sin intención de detenerse, lo que hizo que los agentes que le daban el alto, cuando se encontraban a una distancia prudencial, se apartaran del camino.

En tal acción no apreciamos claramente la voluntad del acusado de embestir o agredir a los agentes, a diferencia de otros supuestos estudiados por la Jurisprudencia, en que el acusado dirige la trayectoria del vehículo intencionadamente hacia los agentes (así, STS 79/2010, de 3 de febrero , con un ciclomotor), o cambia su rumbo con la obvia intención de agredirlos, o disminuye su velocidad para acelerar súbitamente atropellando, o arranca y acelera bruscamente hacia los que le impiden el paso ( STS 981/2010, de 16 de noviembre ) creando un riesgo elevado de atropello. No refieren los agentes, pese al tenor literal del atestado, que el acusado acelerase el vehículo bruscamente al llegar a su altura, sino simplemente que no hizo intención alguna de detenerse aun cuando llegó a aproximarse a pocos metros de los agentes que estaban en su trayectoria, y éstos tuvieron tiempo suficiente para apartarse y por tanto quedaron ilesos. Sí hay una desobediencia a los requerimientos de los agentes, mas no una mera desobediencia que sería impune como acto de autoencubrimiento, por cuanto circulaba con un vehículo sustraído, sino como una modalidad de resistencia activa, por entrañar un acto de violencia que, sin embargo, no reviste la gravedad propia del delito de atentado, pues del tenor de la declaración de los agentes, aun describiendo que tuvieron que apartarse de la trayectoria del vehículo, se desprende que el riesgo real de atropello fue limitado -por la velocidad del vehículo o porque mantuvo una velocidad uniforme- y de hecho, como hemos indicado, resultaron ilesos.

Por consiguiente procede estimar el recurso en este punto, revocar la condena por el subtipo agravado del art. 552.1 CP , y en su lugar condenar al acusado como autor de un delito de resistencia del art. 556 CP .

SEGUNDO.- Como motivo segundo de recurso se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, arts. 66.1 1ª o 7ª y 72 del Código Penal en relación con el art. 120.3 y 24.1 CE . En síntesis, se dice que la juzgadora a quo se ha limitado a afirmar que la aplicación de una atenuante no lleva a imponer la pena de ambos delitos en su grado mínimo, haciéndolo en la extensión de un año y nueve meses de prisión para el delito de robo con violencia o intimidación y tres años para el delito de atentado, de suerte que no se sabe si ha hecho uso de la regla del art. 66.1.1ª o 7 del Código Penal .

En realidad la lectura del fundamento de derecho tercero revela que se trata de un error mecanográfico, pues aplicada la atenuante de drogadicción como mera atenuante analógica, y no en mayor grado, como extensamente razona la juez a quo sin que dicho pronunciamiento haya sido combatido, no había otra posibilidad más que aplicar la regla 1ª del art. 66.1 CP , y la sentencia lo hace en la extensión mínima posible en ambos casos; de ahí que donde dice que "la mera atenuante no lleva a imponer la pena de ambos delitos en su grado mínimo" se entiende que quiere decir "la mera atenuante lleva a imponer la pena de ambos delitos en su grado mínimo". Respecto al delito de robo con intimidación, la pena impuesta presupone que la juez ha aplicado la rebaja en un grado (art. 62 CP ), fijándola en la extensión mínima. Esta decisión, no cuestionada expresamente en el recurso, la estimamos acertada, atendido el grado de ejecución del hecho y la peligrosidad del intento, solo frustrado el delito por la súbita acción de la víctima de huir aprovechando que el acusado se disponía a arrancar el automóvil en el que la tenía retenida. Con arreglo a lo expuesto, al haber fijado la pena en su mínima extensión, sin posibilidad de rebaja mayor, era innecesaria la motivación reforzada requerida por la jurisprudencia conforme las penas se alejan del mínimo imponible, por lo que no se ha producido la infracción denunciada, y ninguna consecuencia tiene la falta de motivación en cuanto que la pena a imponer sería la misma con o sin ella.

Ahora bien, al haberse estimado el recurso parcialmente en lo relativo al delito de atentado, y siguiendo el acertado criterio de la sentencia de instancia de aplicar la atenuante de drogadicción al delito de atentado (el acusado se dirigía a un conocido centro de suministro de droga a los toxicómanos), procede fijar la pena por el delito de resistencia en la extensión mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al recurso del MINISTERIO FISCAL, relativo a la imposición de la pena en la extensión mínima de tres años y un día de prisión (del que por cierto, no se dio a la defensa el traslado ordenado por el art. 790.1 LECrim .), ha quedado carente de objeto por la estimación del recurso de la defensa, por lo que procede su desestimación sin más trámite.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bernabe contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid el día 24 de noviembre de 2010, en el juicio rápido nº 120/2010 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de REVOCAR la condena por un delito de atentado agravado por empleo de medio peligroso y en su lugar CONDENAR al acusado, como autor de un DELITO DE RESISTENCIA, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.