Sentencia Penal Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 18/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00022/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000018 /2011

Organo de Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de SORIA

Proc.Origen:EXPEDIENTE DE REFORMA 0000040 /2008

Recurrente: RENFE, MINISTERIO FISCAL se adhiere

Letrado Sr. Borque Borque

Rodolfo ; Vidal

Letrada Sra Marin Valera; Sra. Guisande Sancho

SENTENCIA PENAL NUM. 22/11 (menores)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 28 de Marzo de 2011.

La Audiencia Provincial de Soria ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal núm. 18/11, dimanante del Juzgado de Menores de Soria, por delitos de daños, siendo partes:

Como apelante , RENFE, defendida por la Letrada Sra. Borque Borque, y como adherido a la apelación, el Ministerio Fiscal.

Como parte apelada : Rodolfo , representado y asistido por la letrada Sra. Marin Valera.

Vidal , representado y asistido por la Letrada Sra. Guisande Sancho.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE .

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de Menores de Soria, con fecha 30 de junio de 2010, se dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes HECHOS: "PRIMERO:Los menores Vidal y Rodolfo se han reconocido autores de los siguientes hechos de los que son acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular: Vidal y Rodolfo , nacidos el 27-10/90 y 08/12/92, ambos de quince años de edad, en la madrugada del 2 de diciembre de 2007 y en compañía de dos personas mayores de edad, se traladaron de Madrid a Soria a bordo de un vehículo turismo, marca HONDA, modelo CIVIC 3P 1,4 1,4006, MATRICULA K-....-KH , dirigiéndose a la estación de R.E.N.F.E., donde valiéndose de sprays de pintura realizaron diversos grafitos en los vagones de tres nº NUM000 y NUM001 cuando se hallaban estacionados en la estación de Soria, siendo sorprendidos por la Policia Nacional.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo a los menores Vidal Y Rodolfo del delito de daños del artículo 363 del Código Penal , del que venían siendo acusados, con reserva de acciones civiles a favor de RENFE y declaración de oficio de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de RENFE, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, elevando las actuaciones a este Tribunal, quedando los autos conclusos para resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, añadiendo lo siguiente: la valoración de la restauración de los vagones ascendió a la suma de 3.190,65€.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de Menores objeto de recurso, que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO .- La sentencia recaída en este supuesto ha sido absolutoria respecto de los menores acusados, y frente a dicho pronunciamiento reacciona la entidad RENFE instando su condena por una figura de delito de daños, adhiriéndose a esta pretensión el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dicha pretensión únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo.

En este sentido, se ha declarado aceptable la condena en la segunda instancia cuando se sustenta en la apreciación distinta de los medios de prueba documentales, que por no ser personales no exigen el sometimiento a la inmediación del órgano judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/04 de 22 de marzo , 168/05 de 20 de junio , 170/05 de 20 de junio , 203/05 de 18 de julio y 271/05 de 24 de octubre ). Por la misma razón, es posible sustentar el pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia en una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera, permaneciendo éstos invariables ( Sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre y 29/08 de 20 de febrero ).

SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial únicamente ha considerada atípica la conducta enjuiciada en los presentes autos en una única sentencia dictada el 20 de enero de 1998, y los entonces integrantes de dicha Sala [de los que ninguno forma parte en la actualidad de esta Audiencia Provincial] convinieron la atipicidad de la conducta. Posteriormente a dicha sentencia, todas las resoluciones dictadas por esta Sala han seguido el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, 26 de marzo de 2008 , con la que esta Sala muestra su total conformidad, y con el criterio mantenido al respecto en los Acuerdos de la Reunión de 25 de mayo de 2007 de las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid Acuerdo número 12. Dicho acuerdo establece, respecto a la realización de pintadas o graffitis, que " cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos no sobrepasara de una mera "limpieza" estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles y atípico [hasta la última reforma del Código Penal] si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro o exigiera su reposición, el hecho integraría un delito o falta de daños".

No existe ningún acuerdo de la Audiencia Provincial de Soria de 25 de mayo de 2007 que diga lo contrario a lo expuesto.

La cuestión de fondo suscitada en esta alzada estriba en determinar si la realización de grafitis sobre bienes muebles, cuya restitución al estado original en este supuesto tuvo un coste de 3.190,65€ es subsumible en el delito de daños o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, que al afectar a bienes muebles sería atípico al referirse la falta del artículo 626 del Código Penal únicamente a los bienes inmuebles (hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que tipifica el deslucimiento de bienes muebles). Esta Sala reiteradamente -SSAP SORIA 27 de abril y 26 de junio de 2009 , 26 de abril y 28 de diciembre de 2010 - ha considerado que concurren la totalidad de elementos configuradores del tipo penal que imputa la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, por las razones siguientes:

1º.- En primer lugar, en atención a la amplitud del significado que se debe atribuir al concepto de daños a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997 ).

Así, se viene entendiendo que el bien jurídico protegido por el tipo de daños examinado está constituido por la propiedad, que resulta lesionada por eliminación del objeto sobre el que recae, o porque resulta perjudicado su contenido jurídico y económico en los supuestos de inutilización o menoscabo. La conducta típica esta constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización, términos todos empleados por el CP si no en el art. 263 , sí a lo largo de los siguientes del capítulo como sinónimos del de dañar. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, es decir, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

Así lo expresa y reitera la STS de 11 de marzo de 1997 , exponiendo que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa".

En definitiva el concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo, y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Se trata de un delito de resultado o prohibitivo de causar, en el que el resultado se halla indisolublemente unido a la conducta típica descrita como "causar daños", de manera que forma parte del tipo del injusto pues si se suprime el resultado de la definición del art. 263 , el tipo queda sin contenido alguno. Consecuencia de lo dicho, es que desde un punto de vista material el resultado del tipo básico de daños es el estado de destrucción, el menoscabo o inutilización total o parcial de la cosa ajena, como consecuencia de la acción u omisión delictiva, y siempre que el importe de tal menoscabo sea superior a 400 euros.

La palabra inutilización zanja la polémica sobre si el daño ha de incluir lesión de la sustancia de la cosa o basta con que lesione su valor de uso, ya que incluye ambos aspectos, y comprende indudablemente las conductas que dejan inservible un objeto en todo o en parte.

2º.- En segundo lugar, porque la tipificación de las conductas comprendidas en el art. 626 del Código Penal , de deslucimiento de bienes inmuebles, no ha tenido ningún efecto de despenalización o atipicidad de la actuación consistente en la realización de pintadas o grafitis sobre bienes muebles, porque no existe identidad total entre ambas figuras penales, en cuanto el art. 626 viene a contemplar supuestos residuales de menor importancia que no producen un deterioro como tal, como lo es el pegado de carteles o de pegatinas o la realización de pintadas que requieren una limpieza limitada o de escasa importancia. Por esta razón, no se establece ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trata de actuaciones que no deterioran material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaen, aunque puedan causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación. La sentencia antes citada de 11 de marzo de 1997 distingue el concepto de daño del de perjuicio.

En el art. 626 el objeto material sobre el que recae la acción no resulta deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible . Comprende por tanto las pintadas de escasa entidad que sólo perjudican la estética, y resultan por tanto susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial, sin más . En el caso de bienes muebles en la actual redacción del artículo 626 incluiría conductas como por ejemplo, lanzar huevos contra un automóvil o piénsese por ejemplo en la conducta de arrojar un cubo de agua sucia o embarrada contra un vehículo, que únicamente requerirían un lavado superficial.

En cambio, en nuestro caso, son expresivas las fotografías obrantes a los folios 24 a 26 del expediente de Fiscalía donde se aprecian las pintadas en los vagones de ferrocarril, ascendiendo el importe de la reparación (folio 90), a la nada despreciable suma de 3.190,65€. La Sala considera que en esta situación la reposición al estado anterior de los bienes afectados no puede reconducirse a los conceptos de una mera limpieza o lavado superficial, ni entender que consistió en labores de escasa importancia, en cuyo caso podría hablarse de un mero deslucir. Es además irrelevante que los daños causados no impidiesen el funcionamiento del vagón y atender al servicio para el que venía siendo utilizado, lo que afectaría al perjuicio y a la responsabilidad civil por tal concepto, pero no a los daños en sentido estricto. No es necesario para la existencia de dicho delito que las cosas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, circunstancia que sólo daría lugar a que se valorara el importe del daño como equivalente a su coste de sustitución, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior, y en el presente caso no cabe duda alguna que la conducta realizada por los acusados al efectuar las pintadas, afectando un vagón de ferrocarril, alteró el estado del mismo, originando un perjuicio patrimonial a su propietaria RENFE, que se vio obligada a afrontar unos gastos de reparación para dejar el vagón en igual estado al que tenía antes de que se efectuaran las pintadas, cuantía que ha de tenerse presente para calificar la conducta dolosa de los acusados. Si este supuesto se hubiera producido en un automóvil que obligara a su pintado nadie pondría en duda que se trataría de unos daños, aunque los mismos no incidan en la función y finalidad del automóvil.

Como consecuencia de lo dicho, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , del que son responsables, en concepto de autores, los menores Rodolfo y Vidal .

CUARTO .- A la vista del informe del Equipo Técnico, y las peticiones del Ministerio Fiscal, y dado que los menores al menos tuvieron el coraje de reconocer los hechos, procede la imposición a los menores Vidal y Rodolfo de la medida de tres meses de libertad vigilada para cada uno de los menores.

QUINTO .- Responsabilidad civil. El artículo 61 de la Ley de Responsabilidad Penal de Menores establece que "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden". El artículo 62 de la citada Ley establece que La responsabilidad civil a la que se refiere el artículo anterior se regulará, en cuanto a su extensión, por lo dispuesto en el Capítulo I del Título V del Libro I del Código Penal , cuyo artículo 109 establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Por su parte, el 116 establece que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

La Sala considera acreditados los daños sobre la base del informe obrante al folio 90 de los autos, que certifica que los daños ascendieron a la suma de 3.190,65 euros, toda vez que fue adverado durante el juicio y no existe prueba en contrario. Por lo tanto, los menores deben responder solidariamente y de la misma forma sus padres por la cantidad de 3.190,65 euros por los daños y perjuicios causados a RENFE.

SEXTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por RENFE OPERADORA, defendida por la Letrado Sra. Borque Borque; y estimando la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal ; contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Juzgado de Menores número 1 de Soria en el Expediente 40/2008 , revocamos la expresada resolución; en su lugar, acordamos: imponer a los menores don Rodolfo y don Vidal , como autores responsables de un delito de daños cada uno, a sendas medidas de tres meses de libertad vigilada, debiendo indemnizar solidariamente junto con sus respectivos padres a la entidad RENFE OPERADORA en la cantidad de 3.190,65 euros.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.