Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 4/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00022/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 4 /2012

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARANJUEZ

Proc. Origen: nº 2 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 27ª

MADRID

ROLLO PO 4/12

SUMARIO 2/11

JDO. INSTRUCCIÓN 2 DE ARANJUEZ

SENTENCIA NÚMERO 22/12

D. José de La Mata Amaya ( Presidente)

Dª María Teresa Chacón Alonso

D ª Ana María Pérez Marugán (Ponente)

Madrid a 2 de Noviembre de 2012 .

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial, la causa PO nº 4/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo partes en esta alzada como acusado DON Fabio , nacido en Rumanía, el día NUM000 de 1978, con Pasaporte nº NUM001 , hijo de Vasile y Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de Marzo de 2011 , en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, DON Fabio , la acusación particular DOÑA Coral representada la Procuradora Doña Itziar Goñi Echevarría y defendida por la letrada Doña Ana María Holgado Montero, y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña María Jesús Pérez Arroyo y defendido por el letrado Doña Ana María Lara Moreno y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Ana María Pérez Marugán .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusaciones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138, en relación con el art. 16.1 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de abuso de superioridad, por el que solicitó se le impusiera la pena de 7 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena ,la accesoria del art. 57 en relación con el art. 48.2 del código penal , de prohibición e aproximación a la víctima , a su persona, domicilio, lugares que frecuente o donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, durante 10 años, y prohibición de comunicación por cualquier medio, durante el mismo tiempo y a que indemnice a Coral en 1500 € por lesiones, 7290 € por secuelas, y en 6000 € por daño moral.

SEGUNDO .- La acusación particular en su escrito provisional de acusación, elevado a definitivo, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los art. 139, 1 º y 3º del Código Penal , en relación con el art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 en relación a las amenazas y la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 y de parentesco del art. 23 del Código Penal , solicitando en relación con el primero de los delitos la imposición de una pena de 15 años de prisión y prohibición de acercarse o comunicarse con Coral durante 10 años a una distancia inferior a 1000 metros y en relación con el segundo de los delitos la pena de un año de prisión , y prohibición de comunicación y aproximación durante 4 años . pago de costas, con inclusión de las originadas por la acusación particular. Y en concepto de indemnización 1500 € por lesiones, 7500 € por secuela, y 6000 € por daños morales.

TERCERO. La defensa de DON Fabio , se mostró disconforme con las calificaciones formuladas por ambas acusaciones, considerando que concurrían una serie de circunstancias en atención a las circunstancias personales y motivos concurrentes en la comisión de los hechos que solicitando la libre absolución de su defendido, siendo de aplicación el art. 20.2 del código penal o en su defecto el art. 21.1, y subsidiariamente los hechos serian constitutivos de un delito comprendido en el art. 148.1 del código penal , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el acusado DON Fabio mayor de edad y con antecedentes penales no computables, había mantenido una relación de pareja , afín a la matrimonial, con Coral , de 24 años de edad, a la que ella había puesto fin, sin que el acusado lo aceptase, por lo que sobre las sobre las 2, 30 horas , del día 20 de marzo de 2011, cuando ella había finalizado su trabajo en el bar la Facultad de Aranjuez y se marchó al Pub- Discoteca cercano, llamado DILE KE NO, sito en la C/ Postas; el acusado, que había preparado un objeto metálico de metal cortante y afilado en la punta de diez centímetros de largo por tres de ancho, con la finalidad de poner fin a la vida de Coral , se dirigió a dicho Pub, para causarle la muerte , y manteniendo oculto dicho objeto en un bolsillo, encontró a Coral en el Pub, se acercó a ella y le pidió que saliese con él para fumar un cigarrillo, a lo que ella accedió; una vez fuera del Pub, colocándose detrás de un generador, inició con ella una discusión por el motivo del cese de la relación, llamándola puta y que ya no la iba a prostituir sino que la iba a matar, teniendo el acusado en todo momento metidas las manos en los bolsillos, sacando sorpresivamente aquel objeto de metal cortante y afilado, clavándoselo inmediatamente en el cuello, cayendo Coral al suelo, colocándose el acusado encima, introduciéndole de nuevo en distintas partes de con el mismo instrumento en la parte posterior del cuello y en el hombro izquierdo , cortándole en la zona auricular anterior de la oreja izquierda ara y golpeándola la cabeza repetidamente contra el pavimento, mientras la decía " ¿ ahora me quieres? ¿ahora me quieres?, al tiempo que además le propinaba golpes y patadas por todo el cuerpo, pudiendo Coral gritar pidiendo auxilio, por lo que varias personas que se hallaban en sus domicilios , así como el portero del Disco- Pub al escuchar los gritos de Coral , avisaron a la policía, y auxiliaron a la misma, separando al acusado, siendo detenido a continuación , momento en el que profirió diversas frases en idioma rumano dirigidas a Durina cuyo concreto contenido se desconoce si lo fue el que la fuese a matar si le denunciaba.

.Como consecuencia de la agresión le produjo una herida cortante en zona anterior del cuello, de cinco centímetros de profundidad ,y entre cinco y seis centímetros de longitud, una herida en zona auricular a anterior de la oreja izquierda de cinco centímetros, en hombro izquierdo de aproximadamente cinco centímetros, una herida en cuero cabelludo de 3 centímetros, y en palma de la mano derecha de 3 centímetros, así como contusiones múltiples, con hematomas en cadera izquierda , en la espalda , cara externa del brazo derecho, que precisaron de la instalación de puntos de sutura y grapas, tardando en curar 15 días , todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices en dichas zonas, con un perjuicio estético moderado.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el 20 de marzo de 2011 .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones llegando a la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parles acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Pues bien, partiendo del hecho incontrovertido y no cuestionado por su obviedad, de que Coral sufrió una agresión por parte de su ex pareja sentimental, Fabio , en la región del cuello y otras partes de su cuerpo, es preciso determinar el modo en que se produjo tal agresión, y en concreto, si Fabio utilizó una chapa de metal afilada de 10 cm de largo y 3 de ancho que portaba en un bolsillo, y se la introdujo de un golpe, o no, en el cuello.

Partiendo de este dato incuestionable, así como de la participación en la agresión del acusado, ya que el mismo reconoció hallarse con Coral y que en un momento determinado de la discusión( que él afirmó producirse por celos de la víctima) la golpeó, aunque no recordaba si utilizó o no, el objeto metálico que portaba en el bolsillo, por lo que la primera cuestión a dilucidar es si este utilizó tal objeto.

Pues bien, constituye doctrina jurisprudencial que, es suficiente la declaración creíble de una sola persona, aunque ésta sea la víctima del delito, para formar la convicción del Tribunal que pueda destruir aquella presunción de inocencia del acusado. Así el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencias números 201/1989 , 160/1990 , 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso"; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( Sentencias de fechas de 26 de mayo de 1992 , 28 de octubre de 1992 , 28 de marzo de 1994 , 28 de enero de 1995 , 11 de marzo de 1996 , 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 ).

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.998 , aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas ( SSTS 8 octubre 1990 , 28 septiembre 1988 , 26 mayo 1993 , 22 marzo 1995 ): 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente ( SS.T.S. 1-3- 1994 , 21-7-1994 , 4-11-1994 , 14-2-1995 , 23-2-1995 , 8-3-1995 , 10-6-1995 , 16-9-1996 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , SS.T.C. 28-2-1994 , 3- 10-1994). 2) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. ( SS.T.S. 3.4.1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 , 27-12-1996 , 5-2-1997 , 6-2-1997 ). 3) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 y 29 de Octubre de 1.997 ).

En este caso, como hemos expuesto, no existe duda de que el acusado utilizó este objeto punzante y afilado, por cuanto el mismo reconoció llevarlo en el bolsillo, aunque aseguró que lo portaba por motivo de portarlo para llevarlo a su trabajo, lo que en un principio resulta extraño, dadas sus explicaciones, pues arguyó que este instrumento, lo había fabricado él mismo, para arreglar los zapatos a Coral , por lo que es difícil entender su necesidad de llevarlo a su trabajo ya que él no trabajaba con Coral , ni esta tenía en tal lugar sus zapatos; y de otra parte al asegurar que ella le empujó y le reprochó que estuviese con otra chica y él entonces la golpeó pero no recordaba ya nada mas, al encontrarse bebido, lo que contrasta con su declaración en el juzgado de instrucción ( folio 62 y 63) donde afirmó que " cree que sí agredió a Coral con la chapa , pero que no lo recuerda bien".

Contrariamente, Coral , aseveró que el acusado tras reprocharla el cese de la relación la dijo que ya no la iba a prostituir por la fuerza , como tenía pensado, sino que había pensado hacerle otra cosa, que la iba a matar, mientras permanecía delante de ella con las manos en los bolsillos, sacando de repente las manos, una de ellas portando un objeto metálico parecido a un cuchillo, que reconoció tras su exhibición en el juicio oral, y se lo clavó rápidamente en el cuello, y como la introdujo después de un dedo en al herida, cayendo al suelo, colocándose encima de ella, pinchándola y cortándola con dicho objeto en el cuello y la cara y golpeándole la cabeza constantemente contra el suelo, además de patadas y puñetazos por todo su cuerpo, hasta que al pedir ella auxilio llegaron algunas personas y la socorrieron, acudiendo después la policía que la trasladó al hospital, y asegurando que él en rumano la dijo que si le denunciaba la iba a matar.

La versión de la víctima se revela lógica y coherente y se haya corroborada por datos periféricos cuales son, la declaración de los testigos Sandra , que afirmó como ella se encontraba en el salón de su casa, y escuchó a alguien gritar diciendo" Esther , me mata, me mata, " por lo que se asomó y vio como un hombre estaba colocado encima de Coral y le golpeaba la cabeza repetidamente contra el suelo, con las dos manos , expresando que "era como golpear una nuez contra el suelo", y cuando ella bajó ya había llegado la policía, comprobando que era Coral y su novio, acompañándola ella al hospital , y aseverando que ella no vio el arma utilizada, ni escuchó amenazas del acusado a Coral .

Esther , que vivía en la misma vivienda que la anterior, afirmó que fue avisada pro Sandra , y cuando ella bajó encontró a Coral ensangrentada junto con el portero y el dueño del pub y le dijo que llamase a una ambulancia, llegando la policía, y con ellos encontró el arma, junto con un pendiente y un móvil propiedad de Coral , y que él sí que le dijo algo a Coral en rumano, ella le preguntó a Coral y esta le explicó que le decía que si le denunciaba iría a por ella .

Igualmente Jesús María , propietario del Pub, afirmó que le avisó el vigilante de seguridad, relativo a que había una pelea detrás del generador, oyendo gritos de una chica, acudiendo ambos y vieron como estaba un chico encima de una chica, y como la agredía, recordando claramente el ruido de la cabeza contra el suelo, quitándole de encima de ella rápidamente, encontrando a Coral totalmente ensangrentada y completamente desorientada, paralizada, asegurando que él le dijo algo a ella en rumano. Y Carmelo que se encontraba trabajando en el pub como portero y vigilante , escuchando gritos , se acercaron y vieron como el chico estaba encima de la chica, le gritaron y él cesó en la agresión, y solo vieron que tenía las manos en los hombros de la chica, y como ella se encontraba ensangrentada y desorientada.

De otra parte, y las declaraciones de los policía local de Aranjuez nº NUM002 que aseveró como el acusado les dijo que había sido él que la había pegado porque era una puta, diciéndoles " ya saldré , ya la cogeré", y como se hallaba muy agresivo, comenzando a hablar en rumano contra ella a gritos, pero no sabia lo que le dijo, encontrando la dotación que llegó a continuación el arma; el policía local de Aranjuez nº NUM003 , que este les dijo que le había pegado porque le había mentido y se lo merecía, y que le había agredido con un trozo de chapa que tiró por allí, hablando en rumano, así como de los agentes de la policial local nº NUM004 y NUM005 , que llegaron a continuación y que estuvieron con Coral observando que tenía heridas en la cara y cuello, encontraron el objeto metálico con filo, como de haber sido fabricado aposta, habiéndoles referido el acusado que con lo que le había agredido " estaba por allí", encontrando el arma, como hablaba a la víctima en rumano . Y el policía nacional nº NUM006 , que practicó la inspección ocular, que realizó el informe sobre el arma, y zapatillas del acusado, perteneciendo la sangre a la víctima , conforme se recoge en el informe pericial elaborado por la policía científica obrante a los folios ( 267 a 270).

Y quedó constatado en el plenario por los informes del Hospital del Tajo y Hospital 12 de Octubre, así como de los médicos forenses, ratificados en el plenario, en las que se recoge que esta presentaba heridas varias con arma blanca en cara, cuello y mano derecha, así como en cuero cabelludo, además de policontusiones.

Por lo que solo se puede concluir que, el acusado portaba tal objeto metálico afilado, y que asestó con él un golpe a su ex pareja en la parte anterior del cuello, produciéndole una herida " abierta en cuello complicada" , además de en la zona del hombro, cara, y en la cabeza.

SEGUNDO .- los hechos declarados probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del Código penal , no pudiendo acogerse la calificación de asesinato del art. 139 1 º y 3º en relación con el art. 16 y 62 del código penal , propugnado por la acusación particular, que entiende es de aplicación la circunstancia de alevosía y ensañamiento, como tampoco de lesiones que subsidiariamente entiende cometido por la defensa.

En primer lugar respecto del asesinato, debe examinarse si concurre en la actuación del acusado la alevosía alegada.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1145/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 23 noviembre Recurso de Casación núm. 1401/2005 , recoge que dicha circunstancia es aplicable a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.192, un plus de antijuridicidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las últimas décadas, como se recogió en sentencia 19.191 era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuridicidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad ( STS 9.3.93 [RJ 19932163 ]), denotando «de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS 2.10.95 ), de modo que: «al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad» ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 ). En cuanto a la «eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación» ( STS 13.3.2000 )

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el «modus operandi», que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)."

En el caso enjuiciado, aun cuando los hechos se produjeron de noche y detrás de un generador, que le podrían otorgar al acusado ventajas sobre la víctima, lo cierto es que esta se hallaba a pocos metros de la discoteca "DILE KE NO" , y que en la puerta se encontraba un vigilante, por lo que esta podía recibir auxilio, como efectivamente así sucedió, y de otro lado la agresión se produjo tras una previa discusión, tras aseverarle el acusado que la iba a matar, lo que sin duda situó en un estado de alarma a Coral , que estaba pendiente del acusado, hasta tal punto que en el plenario pudo relatar cómo este tenía en todo momento las manos en los bolsillos, sacando de repente una de su manos con el objeto cortante, clavándoselo en el cuello, habiendo ella intentado la defensa a continuación, teniendo una de su manos un corte, que el médico determinó se trataba de una herida de defensa.

En la conducta del procesado si se aprecia abuso de superioridad, por cuanto tal y como se recoge en el auto del TS de fecha doce de Enero de dos mil doce , que inadmite el recurso de acusación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia "

Son necesarios los requisitos siguientes para la apreciación de la mencionada circunstancia agravante: 1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, (superioridad personal). 2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque A) Existió la superioridad medial o instrumental antes referida, derivada del cuchillo con hoja de 18.5 cm utilizado por el acusado en su agresión. B) Tal superioridad produjo una disminución importante en las posibilidades de defensa del acusado, frente a una agresión súbita producida con la mencionada arma blanca. Y C) Tampoco cabe dudar respecto del mencionado elemento subjetivo: el cuchillo lo había traído el acusado oculto en la chaqueta, lo que revela una intención previa de aprovechamiento de la superioridad que le proporcionaba el uso de tal arma blanca frente a quien solo podía utilizar sus manos. D) Por último, es claro que tal abuso de superioridad no es un elemento constitutivo del delito de homicidio, ni este delito necesariamente ha de realizarse mediante este procedimiento.

Esta Sala apreció esta misma circunstancia agravante de abuso de superioridad por uso de arma blanca cuando la víctima se hallaba desarmada. Conviene precisar aquí que, de esos tres elementos constitutivos de la mencionada superioridad, el esencial y decisivo es el relativo a la tan repetida arma blanca utilizada por el procesado ( STS 14-09-06 ).

Y como dijimos en esa misma sentencia (nº 881/2006 ) hemos de aclarar aquí que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, lo que en este caso es evidente respecto del lugar en que el acusado acometió a la víctima."

En la misma línea se pronuncian las STS de 16 de noviembre de 2006 , 22 de septiembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 24 de enero de 2012 y 17 de mayo de 2012 , entre otras.

Abuso de superioridad que entendemos concurre en la conducta del acusado, por cuanto este no solo aprovechó de la hora avanzada de la noche en que se produjo el ataque, que podríamos entender no fue buscada para la comisión de la agresión, y del lugar apartado de la calle en el que se encontraban discutiendo, sino que , y especialmente porque, el acusado mantuvo en todo momento las manos en los bolsillos, sacando sorpresivamente las manos portando en una de ellas el objeto afilado que había preparado para quitarla vida a Coral , introduciéndoselo rápidamente en el cuello de la misma, que no portaba arma alguna, aprovechándose de la falta de previsión de tal conducta por aquella, disminuyendo así las posibilidades de defensa de esta. Y en consecuencia, se produjo entre ambos un claro desequilibrio de fuerzas de carácter medial e instrumental derivada de aquellas circunstancias y del objeto de metal cortante que portaba y usó el acusado de de 10 cm de longitud y tres de ancho, frente a las solas manos con las que podía luchar la víctima , clavándoselo en el cuello, quedando Coral en una clara situación de inferioridad frente a su agresor, cayendo al suelo, donde a pesar de intentar defenderse la volvió a clavar dicho instrumento, en otras partes de su cuerpo, disminuyendo de forma muy notable sus posibilidades de defensa, y que deja aflorar una intención previa de aprovechamiento de la superioridad que le proporcionaba el uso de tal objeto ,frente a quien solo podía utilizar las manos. Y por ultimo no ser, el uso de tal objeto, un elemento constitutivo del delito de homicidio, ni ha de realizarse necesariamente mediante este procedimiento.

TERCERO.- No concurre tampoco la circunstancia de ensañamiento , que pretende la acusación particular. Tal circunstancia de agravación concurre, según el artículo 22. 5ª, del Código Penal , cuando se ejecuta el hecho aumentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que para la apreciación de la referida circunstancia, tanto como agravante genérica del artículo 22. 5ª , como agravante específica del asesinato del artículo 139. 3ª , es necesaria una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, - en el asesinato y homicidio la muerte de la víctima -, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (así SSTS 1109/2005, de 28 de septiembre y 1089/2007, de 19 de diciembre ).

Por su parte, en la STS. de 25 de junio de 2.009 se establecen como elementos de la agravación los siguientes: 1º) la entidad del daño; 2º) que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad; 3º) que el daño merezca ser calificado como inhumano, lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos; y 4º) que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica. Concluyéndose en la STS. de 28 de diciembre de 2.009 que "se trata de una especial manifestación de la perversidad/inhumanidad del agente, que no solo quiere atentar contra la indemnidad de su víctima, sino que, además, lo quiere incrementando el dolo y el sufrimiento de ésta de forma gratuita. "Para lujo de males", dice alguna sentencia de esta Sala, - 80/2003 (RJ 20034412 ); 715/2005 (RJ 20055144)-. Es patente que esa mayor perversidad la hace acreedora de una mayor punibilidad de acuerdo con el principio de que la pena debe estar proporcionada a la culpabilidad, por eso también alguna sentencia refiere gráficamente la concurrencia de la agravante cuando el agente saborea su poder ante la víctima con la causación de esos males innecesarios para su designio criminal y por ello supone una satisfacción adicional para el agente concretada en esos sufrimientos, - SSTS 319/2007 (RJ 20074717 ) y 611/2007 (RJ 20076282)" .

En el presente supuesto del resultado de las pruebas practicadas no se desprende que el acusado tratase de aumentar de forma deliberada e inhumana el dolor de la víctima, pues en la secuencia de la agresión no se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el propósito de alcanzar ese plus de sufrimiento que no estuviese objetivamente demandado por la obtención del resultado de muerte perseguido. Pues de acuerdo con la pericial de los dos médicos forenses, practicado en el acto del juicio, las heridas, no eran mortales , produciéndose primero la mas grave, en el cuello, que no alcanzó a ninguna arteria de vital importancia , por lo que el agresor continuó con su agresión porque quería la muerte de la víctima y no la causación de adicionales sufrimientos a la misma, que desde luego no se puede inferir e la circunstancia de haber introducido el acusado un dedo en la herida que le originó en la parte anterior del cuello, al desconocerse cual pudo ser el motivo, pues bien pudiera serlo precisamente la comprobación por parte del mismo de la profundidad del corte, sin que pueda inferirse que lo fuese, para causarle un mayor dolor , y sin que el resto de las heridas de en la cara, cuello y cabeza, asi como las contusiones que presentaba , puedan configurar, tal ensañamiento sino tan solo la persecución del fin de matar que guiaba su conducta .

CUARTO : Desestimadas ambas circunstancias , y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, solo podemos llegar a la conclusión de que la penetración de tal instrumento en el cuello, nada menos que cinco centímetros tiene la entidad suficiente como para no suscitar dudas sobre el ánimo homicida, ya que solo la suerte de no haber penetrado algún milímetro mas, impidió que alcanzase el acusado la vena yugular o la arteria carótida, que le hubiera producido una casi segura muerte, además de constar otras heridas, de profundidad inferior a los cinco centímetros con dicha arma en zonas cervical posterior, postlateral izquierda y preauricular ( folio 45) , que confirman que el acusado lo que pretendía era conseguir la muerte de Coral , sin que pretendiera tan solo lesionarla como arguye la defensa en su calificación subsidiaria.

El delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen una misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad o voluntad del sujeto. Este elemento subjetivo pertenece a la intimidad de las persona, por lo que debe deducirse de la actividad externa desplegada por el sujeto, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, llegando a inferir así a través de todos estos datos si el ánimo que guió al autor fue el de lesionar o el de matar; si existe dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual o la intención del individuo no fue más lejos del «animus laedendi o vulnerandi», sin representación de otras consecuencias letales.

Desde esta perspectiva nuestra jurisprudencia, Sentencias del Tribunal Supremo de, 29.11. 95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 5 y 12 de Junio 2005 , 24 de mayo de.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 , 10.1.2005 17.3.2005 y 23 de noviembre de 2006 , vienen recogiendo una serie de datos objetivamente verificables que pueden servir para inferir la existencia en el agresor de un ánimo u otro, y así se recoge por el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas que podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194).

2) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» ( STS 12.3.87 [).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, «palabras que acompañaron a la agresión ( ATS. 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» ( STS 21.2.87 ).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» ( STS 13.2.93 ).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» ( STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible «ánimo de matar» ( ss. 13.6.92 y 30.1193).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración, número y violencia de los golpes» ( ss. 6.1192 [RJ 19929125], 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95 [RJ 19952245]); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 (RJ 19884912 ) y 30.6.94 (RJ 19946278), cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92 [RJ 19925444]).

Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

Como se ha dicho, este Tribunal considera que ha quedado acreditado que Fabio actuó con ánimo de quitar la vida a Coral , en primer lugar, el acusado había tenido otros incidentes con Coral , y esta había decidido cesar la relación, lo que él no consentía, conminándola a continuar la misma, a lo que ella se negaba, por lo que el día de los hechos, portando un objeto cortante en el bolsillo, fabricado por él mismo con el fin de acabar con la vida de aquella , tras pedirle que saliese con él a fumar un cigarro, de nuevo le solicitó razones por las que no quería volver con él, y a continuación le dijo que la iba a matar, sacando el objeto utilizado, hábil para producir la muerte, a saber, una chapa de metal afilada en un extremo , terminada en punta oxidada de 10 cm de largo por tres de ancho, los lugares vitales del cuerpo sobre los que asestó las puñaladas, varias zonas del cuello, y la cara, y el número de las mismas que fueron al menos tres, pues aunque una de las tuvo una profundidad de cinco cm no se puede obviar que otra en región postlateral izquierda que penetra en plano muscular afectando a trapecio que penetra menos de cinco cm , otra en zona preauricular que no afectó a nervio facial y otra en zona anterior inferior , que aunque no alcanzaron la zona carótida, yugular, vía aérea, relevantes para la vida, a los que con precisión se dirigió el procesado y no a otras zonas corporales pudiendo representarse el procesado que el resultado de las cuchilladas podrían tener un desenlace mortal. Precisamente la herida causada por el procesado a Coral en región cervical anterior, pudo causar la muerte si no hubiera sido asistido médicamente precisamente por la vascularización de la zona y el sangrado abundante que se produce al cortar en la misma que puede llegar a una importante bajada de tensión de la persona que la sufre, con riesgo lógicamente para la vida, pudiendo representarse el procesado que el resultado de las cuchilladas que propinaba podía tener un desenlace mortal, cesando solo en su agresión cuando fue separado de Coral por el vigilante y el dueño de la discoteca

En este punto y dada la insistencia del defensa en el plenario sobre la tardanza en ser asistida por la víctima, que entiende se produjo a las 5, 24 horas, conforme al documento medico que obra al folio 45, cuidando la agresión se produjo a las 2, 30 horas, lo que evidenciaría, la falta de riesgo para la vida de Coral , debe indicarse que ello no es así, por cuanto al folio 42 aparece el momento en el que fue atendida en el Hospital del Tajo, que lo fue a las 2, 41 horas, esto es, tan solo 10 minutos después de producirse los hechos.

QUINTO .- Los hechos se perpetraron en grado de tentativa, tratándose de una tentativa acabada en atención al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, ya que el procesado perpetró todos los actos idóneos para acabar con la vida de la víctima, no produciéndose el fatal desenlace por causas independientes de la voluntad y comportamiento de aquel, como fue la resistencia de la presunta víctima y la llegada al lugar de los hechos de los vigilantes de seguridad.

SEXTO.- Calificados, como se ha explicitado en el anterior Fundamento Jurídico los hechos constitutivos del relato fáctico presente como un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , ha de procederse a examinar la solicitud de la acusación particular al propugnarse por dicha parte que los referidos hechos también constituyen un delito de amenazas de violencia de género del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , pretensión que no ha de ser acogida, las proferidas inmediatamente del apuñalamiento por Fabio a Coral , considerando el Tribunal que nos encontramos ante un supuesto de los que viene denominando la doctrina jurisprudencial "progresión delictiva" figura esta empleada para denominar aquello supuestos consistentes en distintos actos delictivos que aparecen unificados en el tiempo y en el espacio y merecen una consideración jurídico-penal de carácter y naturaleza unitaria. Así, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 (Cita sentencias TS 2ª nº 188/2003, de 14 de febrero rec. 3316/2001 y la de 22-10-1991, rec. 4341/1989 ) " La unidad del acto, si no se rompe espacial y temporalmente, obliga a calificar en una misma infracción supuestos distintos".

Abundando en lo referido y como viene señalando de forma reiterada esta Sección en múltiples resoluciones (así, por todas, de 8 de junio de 2008) "nos encontramos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva señalando también la meritada resolución que". La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , 22 y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 )."

Esta doctrina ha de considerarse aplicable al caso que nos ocupa habiendo de estimarse que el ánimo de matar viene a absorber las frases intimidatorias pronunciadas por el acusado que trató de asegurar su propósito ilícito al seguir apuñalando a la víctima después de haberle ocasionado la primera lesión y antes de que la misma lograra escapar.

Ello en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los artículos 8.1 , 8.3 y 8.4 del Código Penal .

Y respecto de las vertidas en presencia de la policía este Tribunal, tiene dudas respecto de su producción, al no entender acreditadas las concretas frases que pronunció el acusado en idioma rumano, que solo podían ser entendidas por Coral , pues no puede obviarse que ella no se lo dijo a la policía, y que esta se hallaba en estado de gran desorientación, aturdimiento y obnubilación, que debilitaba su capacidad para concretar o lo que Fabio pudo decir en el momento de ser detenido, sin que ninguna de las personas que hallaban allí presentes oyeran que el acusado le dijese que si le denunciaba la iba a matar, por lo que no se puede concluir con la con la certeza que requiere un fallo condenatorio que el acusado dijera a su ex pareja que cuando si le denunciaba la mataba .

SEPTIMO-. Concurre en el procesado la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Público.

Dicha circunstancia grava o atenúa la responsabilidad en atención al delito. La jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954, 18 jun 1955 , 15 sept 1986 , 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994, 12 jul 1994 y 14 febrero 1995, ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1574/01 de 14 de noviembre (RJ 20013485 ), ó la 1025/01 de 4 de junio (RJ 20015614) señala «la regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre parientes debe aplicarse la agravante de parentesco, máxime si existe la relación de convivencia, pues en estos casos concurre el incremento de disvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental».

Como regla general actúa con efectos agravatorios en los delitos contra las personas, como el contemplado salvo que la motivación del delito sea ajena a dicha relación y obedezca a razones extrañas al mismo.

El fundamento de la agravación se encuentra en la existencia de un mayor reproche social y ético en la conducta de un acusado en atención a la relación personal existente entre el mismo y la persona agraviada.

En el presente supuesto es un hecho no cuestionado por la acusación ni la defensa que el procesado, Fabio mantuvo una relación sentimental, afín a la matrimonial, con la víctima Coral , ya finalizada, por decisión de la misma, cuya naturaleza hace pertinente la apreciación de la circunstancia referida como agravante.

OCTAVO.- En cuanto a aplicación de la circunstancia eximente de alcohol y otras sustancias tóxicas, del art. 20.2 del Código Penal , o en su defecto, en relación con el artículo 21. 1 del mismo texto legal , que solicita la defensa se rechaza, al no haberse acreditado la concurrencia de la exención que se alega, por cuanto de las testificales practicadas en el plenario, de la víctima, agentes de la policía y personal de la discoteca no se desprende siquiera que el acusado hubiese ingerido bebidas alcohólicas u drogas, sobre lo que fueron preguntados , aseverando todos ellos que se hallaba tranquilo, y no tenia síntomas de haber ingerido alcohol y ni mucho menos, que se encontrase afectado por las mismas, e incluso se ha practicado por este Tribunal la prueba interesad a por la defensa, que ha tenido como resultado el informe recibido del centro penitenciario Madrid V ( folio 196 del rollo de Sala) en el que se recoge que se recoge las contradicciones del mismo cuando se le pregunta sobre el consumo de sustancias tóxicas, entendiendo que trata de utilizar el consumo de alcohol y drogas , a fin de minimizar su responsabilidad en los hechos, y poniendo de relieve que el mismo figura en el listado de asistentes a reuniones de Alcohólicos Anónimos que se celebran en su módulo, aunque su asistencia obedece a un fin meramente instrumental ya que como se recoge en el citado informe, el propio acusado refiere que " me apunté porque el educador me ha dicho que me puede beneficiar en el juicio pero yo no he bebido nunca" , sin que de otra parte, haya solicitado nunca tratamiento, ni por parte de la asociación GID ni su inclusión en el modulo libre de drogas, aunque no ha mostrado síntomas desde su ingreso en el centro que indiquen consumo activo de sustancia; Así como, informe de la médico forense, Fidela , adscrita a la clínica médico forense de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de octubre de 2012, que recoge que no constan datos de que el acusado haya presentado un trastorno por dependencia alcohólica, y refiere amnesia selectiva. Por último tampoco, se le apreció ni por los médicos del Samur, ni por el médico forense del juzgado signos de intoxicación.

Debe decirse que la influencia del alcohol en el organismo humano puede manifestarse desde una simple excitación hasta la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto que la padece, variando la pena conforme a tal afectación, oscilando entre la simple circunstancia de atenuación, pasando por su apreciación como muy cualificada, hasta llegar a la eximente incompleta o, incluso, la completa, fijándose para ello la escala de imputabilidad del ebrio bajo las coordenadas de su origen y la intensidad de la intoxicación.

El TS ha estudiado en múltiples sentencias esta circunstancia y ha extraído las siguientes conclusiones generales: A) para la consideración de la embriaguez como causa de exención de la responsabilidad criminal es preciso que sea fortuita en su origen, en lo concerniente a su grado que sea plena, y por lo que respecta a su efecto sobre la conciencia de quien la padece que sea total ( SSTS 29-9-1987 , 23-2 - 1988 , 24-11-1989 , 16-2-1993 y 30-4-1993 , entre otras); B) la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad (STS 11- 2-1981), al alcoholismo crónico en situaciones de angustia ( SSTS19-5-1981 y 27-5- 1991), a toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas ( STS de 10-12-1981 ) a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto ( STS de 24-10-1981 ), a psicosis alcohólicas y celotipia ( STS 23-2-1985 ), o alcoholismo crónico y oligofrenia ( STS 21-3-1985 ) la embriaguez como atenuante requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales ( SSTS 10-2-1982 , 26-1-1983 y 30-4-1993 ), sin base patológica ( STS 27-11-1984 ); D) finalmente, para su consideración como atenuante muy cualificada, se ha exigido el origen culposo y que ejerza una influencia notoria en el ánimo del agente en sus condiciones psicosomáticas, superando los límites ordinarios y no concurriendo circunstancia alguna de agravación (STS 18-3- 1991), declarándose que sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede ser apreciada con tal carácter (STS 12- 3-1984 ), sin que sea de aplicación en aquellos casos en los que no existe referencia al grado, intensidad y alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas del sujeto ( STS 4-1-1990 ), bien entendido que siempre es difícil establecer la frontera entre la atenuante ordinaria y la muy cualificada sobre todo cuando ello ha de hacerse sobre la base de precisar la intensidad mayor o menor de la embriaguez pues precisamente, sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede apreciarse, dicha atenuante como muy cualificada al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios ( STS 12-3-1984 ).

Así las cosas, no se ha acreditado en modo alguno que el acusado, ingiriera alcohol u otras sustancias tóxicas, ni que, en caso de que lo hiciese, estuviese embriagado hasta el punto de tener aún mínimamente sus facultades mentales disminuidas.

NOVENO.- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 y 68 Código Penal , habiéndose apreciado dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de parentesco y abuso de superioridad, este Tribunal estima ponderado la imposición de la pena de 8 años de prisión, sólo muy ligeramente por encima del punto medio de la pena correspondiente al delito de tentativa de homicidio, dado el específico modo de cometer el delito y la condición del sujeto pasivo y su relación sentimental mantenida con el acusado, atribuyen a la acción delictiva un especial desvalor, confiriéndole una mayor gravedad.

Igualmente en aplicación de lo impuesto en el art. 57.1 y 48. 2 del CP se impone la pena accesoria de prohibición de acercarse a su persona, domicilio, lugares que frecuente, y comunicarse por cualquier medio, el acusado a la víctima, durante el plazo de 10 años solicitado en un radio de 500 metros

DECIMO .- Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 C.P y 239 y 240 LECrim . y doctrina interpretadora ( STS 1-6 - y 16-2-2001 , 21-11- 1968 , 7-3-1988 , 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001, entre otras), debe ser impuestas al acusado, con inclusión de las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

UNDECIMO: Por la vía de la responsabilidad civil deberá indemnizar a la víctima en la cantidad interesada por las acusaciones, sobre la que nada ha opuesto la defensa, pareciendo ajustadas al los días de impedimento y perjuicio estético de la víctima, en concepto de lesiones la cantidad de 1500 euros, y en 7500 € por secuela, consistente en cicatrices remanentes en la cara y zona anterior del cuello, que dado su número, localización y edad de la lesionada, en el momento de los hechos contaba con 24 años de edad años, la cantidad pedida aparece como moderada y correcta. Así como las interesadas por daño moral en 6000 €,.

Respecto de los daños morales debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998 esta última de la sala 1 ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 5 de mayo de 1998 , 31 de octubre de 2000 , 29 de enero y 30 de junio de 2005 ), como aquí sucede, atendiendo además a la edad de la víctima y la gravedad de la agresión .

Vistos , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que CONDENAMOS a DON Fabio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y parentesco a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de acercarse a la persona de Coral , tanto a la misma, como a su domicilio o lugares que frecuente, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de 10 años solicitado en un radio de 500 metros. Se le condena al pago de las costas procesales, con inclusión de las originadas por la acusación particular, y a que indemnice a Doña Coral en 1.500 € por lesiones , 7500 € por secuelas y 6000 € por daño moral.

Y le absolvemos del delito de asesinato y amenazas por el que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa sin habérsele abonado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.