Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 201/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00022/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 201/11

SECCION SEGUNDA Penal nº 5-Murcia

MURCIA Instrucción nº 3-Murcia

P.A. nº 76/10

S E N T E N C I A N º 22 / 2 0 12

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Alvaro Castaño Penalva

Dª. María Poza Cisneros MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 11 de enero dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, que por el delito de "Apropiación indebida", se ha seguido en el Juzgado, con el nº 76/10, contra Gregorio ; habiendo sido parte en esta alzada y el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado, quien estuvo representado en primera instancia por la Procuradora doña Purificación Velasco Vivnacos, y defendido por la Letrada doña Sonia Gómez Pardo; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 12 de septiembre de 2011 sentando como hechos probados lo siguiente: "Único.- Se declara probado que en fecha 19 de diciembre de 2.007 el acusado Casiano , con DNI NUM000 , quién actuaba como comisionista autónomo de la mercantil Osmowater S.O., concertó con Gregorio la adquisición de un ordenador portátil con impresora, altavoces y varios programas, por un precio global de 1.680 euros que Gregorio debía abonar financiando la operación con la entidad Cofidis. Que Gregorio interpuso denuncia en fecha 25 de septiembre de 2.008 contra el acusado, en la que ponía de manifiesto que a los pocos días de recibir el ordenador lo había devuelto a Casiano porque no estaba conforme con el modelo que le habían entregado para que esto lo entregara a su vez a la mercantil Osmowater y quedar así desvinculado del préstamo financiado por Cofidis, resultando que Casiano no lo había devuelto a Cofidis y a él le seguía reclamando el préstamo Cofidis, sin que estos hechos hayan resultado probados en el acto del juicio".

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente "FALLO.- Que debo absolver y absuelvo al acusado Casiano , con todos los pronunciamientos favorables, del delito de apropiación indebida y del delito de estafa que se le imputaban, y a la mercantil Osmowater, S.L. como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas procesales."

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Gregorio se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 201/11 , señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve al acusado de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que ha sido enjuiciado al no considerar probados los hechos que se imputaban.

El recurso formalizado reputa, incursa en errónea apreciación de la prueba a la resolución impugnada y propugna una valoración diferente que, tras revisar los hechos probados, condene a Casiano por las dos infracciones de los que ha resultado absuelto.

Con fórmula adhesiva el Mº Fiscal solicita también la revocación de la sentencia y la condena del acusado absuelto.

SEGUNDO.- Al orientarse el recurso principal a una revisión de los hechos probados, exterioriza una discrepancia sustancial con la valoración de la prueba, que sitúa en el testimonio de Daniel Néstor, cuyas declaraciones ofrecen a la tesis de impugnación suficiente sustento inculpatorio.

Cuando se invoca error en la apreciación de la prueba, conveniente resulta recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencia Provinciales viene a sostener que cuando lo debatido por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada e intrasferible posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, sólo deber ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorios existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el caso que se decide la magistrada sentenciadora aprecia versiones contradictorias, sin que pueda atribuir a la mantenida por el apelante virtud dirimente o eficacia convictiva, al no descartar en su iniciativa tardía de denunciar, móvil espurio imbricado en el designio de no abonar a Cofidis el préstamo financiero.

Para nada resultó convincente o útil el testimonio de Daniel Néstor, pues si bien acompañó al recurrente a devolver el ordenador, no pudo asegurar que fuera al domicilio del acusado, ni tampoco pudo recordar al menos el mes en que la prentendida actividad restitutoria tuvo lugar, admitiendo que permaneció en el coche y no llegó a subir a la casa.

Nada de ello representa un desacierto valorativo, sin soslayar que ordinariamente la credibilidad del testimonio, vinculada a la inmediación, es ajena al recurso.

TERCERO .- Es sólida doctrina constitucional, originada en la Sentencia de Pleno 167/202, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones la de que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practique, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial.

CUARTO. - Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio y el formulado en régimen adhesivo por el Mº. Fiscal, contra la sentencia de 12/9/11, dictada por el Juzgado de Lo Penal N. 5 de Murcia ; confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.