Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 10/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00022/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 10/2012

Nº. Procd. : PA 535/2010

Hecho : Daños

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 22

En Zamora a 28 de febrero de 2012.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 535/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Norberto , representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido del Letrado Sra. Ledesma Tejado, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado Benita , representada por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Riquelme Recio y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se acepta la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia objeto de recurso.

PRIMERO.- Con fecha 20/9/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que en fecha 26 de junio de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora por la que se declaró el divorcio del acusado, Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y quien fuera su esposa, Benita , en la que se atribuyó a aquél el uso y disfrute del que había sido el domicilio conyugal, vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Zamora, y el ajuar doméstico. Que ocupando efectivamente la vivienda el acusado con posterioridad a la referida sentencia, en fecha 22 de octubre de 2009 se dictó auto por el que se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales del referido matrimonio, en el cual se atribuyó a Benita la propiedad de la referida vivienda y ajuar doméstico, teniendo lugar en fecha 3 de diciembre de 2009 la entrega de las llaves a la citada, siendo que en fecha no determinada pero comprendida entre el dictado del auto y la de entrega de las llaves, el acusado procedió a causar daños en la vivienda consistentes en rayones den la puerta de entrada, puertas interiores, puertas de armarios y muebles del comedor, así como rayones y manchas en las paredes, daños cuya reparación ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 3.143,56 euros, procediendo asimismo a sustraer, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, los objetos correspondientes al ajuar doméstico, tales como electrodomésticos, edredones, colchones, almohadas y mantas, menaje de cocina, toallas, un tendedero exterior, tabla de planchar y cuadros, objetos todos ellos pericialmente tasados en la cantidad de 1.862 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Norberto como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de daños tipificado en el art. 263 del C.P ., a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago conllevará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y de un delito de hurto previsto y penado en el art. 234 del CP , a la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Benita , en la cantidad de 5.005,56 euros, más el IVA correspondiente".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Norberto se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal la desestimación íntegra del mismo y por la representación procesal de Benita fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- Procede dejar sentado que la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto en la misma se objetivan, a juicio de esta Sala, con atinado criterio los hechos enjuiciados, declarándolos probados, como fruto de la valoración de las diligencias de prueba practicadas, en el acto del juicio oral, examinadas con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, que presupone la convicción lograda por el Juzgador a "quo" y cuya razón de ser se explicita suficientemente en su fundamentación, la cual objetivación de los hechos se corresponde con la calificación recogida en los fundamentos de derecho de dicha sentencia en cuanto que se tipifican los hechos que han sido declarados acreditados como constitutivos de un delito de daños causados dolosamente previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , de la cual infracción penal es autor el acusado y apelante Norberto , si bien, y como posteriormente se razonará, no participando esta Sala de la calificación de los hechos como constitutivos del delito de hurto por el que ha sido acusado y condenado el inculpado en esta causa el antedicho Norberto .

II.- El examen de los concretos motivos contenidos en el recurso de apelación interpuesto en nombre del condenado Norberto se inicia en primer lugar por el cauce de la valoración de las pruebas que, como es notorio, constituye un campo reservado al Juez sentenciador ( art. 117.3 de la Constitución Española y art. 741 LECrim ), y respecto del cual procede examinar las siguientes cuestiones: a) la existencia de prueba; b) la licitud y suficiencia de la misma; y c) la racionalidad de su valoración.

En el presente caso, y analizando la condena del acusado como autor de un delito de daños es incuestionable la existencia de prueba de cargo representada por las declaraciones, tanto, de la perjudicada-denunciante, como de los testigos propuestos y de la pericial practicada en autos y ratificada en el acto del juicio oral, a las cuales ha prestado la juzgadora de instancia fiabilidad y eficacia, de forma razonada, frente a las declaraciones exculpatorias dadas por el recurrente que carecen no solo de cualquier prueba en que apoyarse, sino que tampoco encuentran un fundamento valorativo en la lógica que permitan tenerlas por justificadoras de la conducta del inculpado frente a la realidad y sin razón de los daños causados y declarados probados.

Nada impide que la juzgadora haya concedido credibilidad a la prueba de cargo frente a las manifestaciones del acusado, motivando su apreciación, pues así lo tiene reconocido la doctrina del Tribunal Supremo que sanciona que la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones de las partes y de los testigos, corresponde en exclusiva al criterio valorativo del Juzgador que percibe personalmente los testimonios y observa sus actitudes y respuestas ( SS. 6/mar/95 , 6/abr/2001 ) y, en línea con ello, debemos recordar que esta Sala tiene dicho también con carácter general, que corresponde al Juzgador de instancia en el supuesto de versiones contradictorias ( S. 25/may/95 ) la valoración lógica de las mismas y la formación de su convicción para determinar la realidad de los hechos denunciados, conforme le permite y ordena el art. 741. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido es notorio, a mayor abundamiento, que ante pruebas de distinto signo, sólo el Juzgador que las presencia está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, que una de las partes pretenda impugnar la resolución dictada, como base del recurso, el hecho de que la Juez conceda carácter de habilidad bastante la versión de los hechos que ha sido sostenida en el acto del juicio oral por la prueba aportada y motivadamente valorada, frente a la contraria de la parte, cuando no goza de ninguna apoyatura ni material ni lógica en autos ( S. 21/jun/97 , 25/may/98 ), de ahí que el Tribunal de apelación no pueda -salvo supuestos excepcionales en los que existe una patente contradicción con elementos objetivos acreditados o se hallen en flagrante discordancia con las normas del normal discurrir de los comportamientos humanos- juzgar con fundamento sobre su fiabilidad ( SS. 1/abril , 23 mayo y 3 octubre 1996 ).

Sin que ello suponga desconocer que el recurso de apelación autoriza al Órgano Judicial "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez "a quo"de lo Penal, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, expresando las razones en que se sustenta, debe, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que lo denunciado en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, que aquí no se ha producido.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, esto es, fuera de lo relativo a la credibilidad de las declaraciones oídas por el juzgador ( SSTS. 29/ene/90 , 13/feb/99 ).

En cuanto se refiere a la racionalidad de la valoración de la prueba practicada, hemos de reconocer que la Juzgadora ha hecho en su sentencia un ponderado examen de los medios probatorios de que ha dispuesto, así como de las circunstancias concurrentes en ellos, y ha procedido a una valoración conjunta, relacionándolos entre sí, en forma que sus razonamientos son respetuosos con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia común, de tal modo que no es posible apreciar en su discurso ningún tipo de arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), señalando, por el contrario que la interpretación y valoración que del resultado probatorio que se hace por la parte, no constituye sino una mera exégesis subjetiva, por muy correctamente que esté construida, de la prueba practicada en beneficio de sus propios intereses, sin capacidad para desvirtuar la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora "a quo" cuya conclusión conforma su convicción y esta constituida por los dichos hechos declarados probados.

Por todo lo expuesto la sentencia de instancia debe ser confirmada en cuanto condena al acusado como autor de un delito doloso de daños, calificando así de modo correcto su actividad y conducta como lógico corolario a los hechos que han sido declarados probados. En este punto el recurso de apelación interpuesto decae.

III.- En segundo lugar es sorprendente que el apoderamiento y la sustitución de determinados bienes muebles constitutivos del ajuar familiar, objeto de la denuncia y tenidos por probados en autos, sean calificados por las acusaciones y asumido así en la sentencia como constitutivos de un delito de hurto, e incluso más sorprende que tal calificación no haya sido objeto de impugnación en el recurso por la defensa del condenado que se limita a exponer su valoración de parte interesada de la prueba practicada. Esta Sala recuperando la sede de instancia, y en aplicación del principio procesal que le obliga, en su enunciado latino: "iura novit curia", a aplicar con rigor los tipos penales y el principio acusatorio, establece que no puede hablarse de un delito de hurto ( art. 234 C.P .), cuando ocurre en el presente caso que el uso de los objetos apropiados o sustituidos por otros de pretendida inferior calidad le había sido atribuido al denunciado en virtud lo resuelto en sentencia judicial (26/julio/2006 ), lo que le obligaba a devolver al final de tal atribución de lo recibido en el mismo estado y condición que le fue entregado sin otras modificaciones que las que se hubieran producido por la lógica de su uso razonable durante el tiempo de su uso conforme a la naturaleza de los bienes recibidos. Es cierto que los hechos declarados probados pudieran haber sido calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida al amparo de lo dispuesto en el art. 252 del Código Penal (Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable) por cuanto el tipo penal obliga al usuario del ajuar a devolverlo al ponerse final a esa atribución por la liquidación de la sociedad legal de gananciales de la denunciante y del denunciado.

Pero al no haberse hecho así, la sentencia de instancia debe ser revocada y el acusado absuelto del delito de hurto que le viene imputado, de conformidad con la doctrina constante del Tribunal Supremo (S. 14/mar/98 ) que enseña que el Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa ( SSTC. 19/feb/87 , 11/dic/89 , 15/nov/90 ; SSTS. 6/jun/90 , 29/ene ., 4/abr ., 9/oct ., 7/nov/1997 ), por lo que este Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación, excepto que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo.

En el caso del hurto y la apropiación indebida el Tribunal Supremo (SS. 14/mar/98 , 12/feb/2000 ) ha considerado que se trata de dos infracciones criminales heterogéneas.

En efecto esta Sala, en la misma línea, entiende que los hechos típicos de uno y otro delito son disímiles y, por lo tanto, se trata de infracciones heterogéneas, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues la apropiación indebida parte de una recepción de las cosas muebles lícita y el hurto precisamente de una inicialmente ilícita y ello se desprende de la propia diferenciación que de ambos delitos ha hecho el Tribunal Supremo (S. 12/feb/2000 , citada), al considerar que el sujeto activo de la apropiación indebida transforma el título lícito por el que recibió la cosa (el ajuar) en una titularidad ilegítima, al quebrar la lealtad debida al propietario del mismo, en virtud de la relación jurídica existente entre ambos, generadora de la obligación de devolver o entregar la cosa -el dinero- siendo la concurrencia de este elemento defraudatorio, de la confianza depositada en el autor del hecho lo que permite su distinción respecto del hurto y mientras que el hurto se caracteriza por el ataque tanto a la posesión como la propiedad, en la apropiación indebida bastará reconocer la previa posesión por el actor para tipificar el hechos como apropiación y no como hurto.

Atendido lo anterior, ante la conclusión de que tanto los hechos como las respectivas calificaciones jurídicas son dispares, la heterogeneidad de las figuras analizadas impide sostener la condena por delito de apropiación indebida, cuando las acusaciones interesaron la condena por un delito de hurto, lo que necesariamente, debe conducir a la absolución del recurrente, revocando la sentencia de la primera instancia y estimando su impugnación en este concreto aspecto del recurso.

IV.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. ( Art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como, también, se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia, reduciéndose por tanto a la mitad las de la acusación particular, al ser absuelto de uno de los delitos por los que venía acusado el imputado.

Fallo

Con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Norberto , debemos confirmar y confirmamos parcialmente la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 20 de septiembre de 2.011 en el juicio abreviado nº 26/2010 , en cuanto que le condena como autor de un delito de daños a la pena que en dicha sentencia se le impone, revocándola en cuanto le condena como autor de un delito de hurto, por el que debemos absolver y absolvemos a Norberto libremente.

La indemnización por responsabilidad civil a favor de Benita queda reducida por tanto al valor de los daños causados en la vivienda, conforme se fijan en la sentencia de apelación, esto es a la suma de de 3.143'56 euros más el IVA correspondiente.

Procede imponer a Norberto la mitad de las costas causadas en la primera instancia y declarando de oficio la otra mitad de la totalidad de las de primera instancia y las causadas en este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el ponente, Ilmo. Sr. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.