Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 268/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00022/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 268/2011

SENTENCIA Nº 22/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 359/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de esta ciudad, Rollo nº 268 del 2011, seguido por delito de apropiación indebida y subsidiariamente por un delito societario, contra Alberto , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Susana de Torre Lerena, y defendido por el Letrado D. Juan Carriedo Sarasa , en cuya causa no es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Ejercitan la Acusación particular D. Ernesto y su madre Dª Estrella , representados por la Procuradora Sra. Isabel Magro Gay, y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Notívoli Escalonilla, Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 22-7-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Alberto como autor responsable de un delito societario del art. 295 del Código Penal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. ".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: Que el acusado Alberto , mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, constituyó con Doña Estrella , en fecha 2 de marzo de 2007, al 50% la entidad "Suministros Alfinden II S.L.", que tenía como objeto social el suministro de herramientas, maquinarias y servicios para diferentes sectores, siendo administrador único de la misma el acusado; teniendo la empresa su domicilio social en una nave titularidad de la Sra. Estrella , en el Polígono Centrovía de la localidad de La Muela (Zaragoza), calle Nicaragua, Sector 4, Nave 16.

Entre los días 4 y 6 de marzo de 2008 el acusado, debido a la mala relación existente con Don. Ernesto , hijo de la Sra. Estrella y que actuaba en nombre de su madre como verdadero participe en la entidad, por haberle otorgado ésta poderes en fecha 28 de enero de 2008, decidió trasladar la empresa a otro domicilio, sito en el Polígono Malpica de Zaragoza, alegando que lo hacía porque la empresa se encontraba en precario, al ser el local en el que tenía la sede social, propiedad de la Sra. Estrella , dado el enfrentamiento que estaba surgiendo entre el acusado y el hijo de la otra socia copartícipe en la sociedad; llevándose al efecto del interior de la nave donde estaba instalada la empresa en el polígono Centrovía, todo el material de suministro industrial y de construcción, material informático, mobiliario, expositores, estanterías, instalación de oficina, instalación eléctrica, incluso los sanitarios; y ello sin darle cuenta anticipadamente a la Sra. Estrella , titular del 50% de la empresa, pues el burofax remitido para comunicarle a ésta que se procedía a evacuar el inmueble con fecha 6-3-2008 fue debidamente entregado, según consta en correos (f. 128), el dia 7 de marzo de 2008 a las 12,35 horas; y otro burofax comunicando que se procede al abandono de las actuales instalaciones a la espera de ir enajenando los activos de la empresa, (f. 131) lleva fecha 6 de marzo de 2008, procediendo no obstante el acusado, sin consentimiento previo de la otra socia, pues esta no tenía conocimiento, a desmantelar totalmente la nave.

Asimismo, previamente, en fecha 1 de febrero de 2008 fueron eliminados los archivos informáticos de la empresa que contenían datos, facturas, clientes, proveedores que constaban en la base de datos, intentándose el 5 de febrero de 2008 la búsqueda y recuperación de los mismos, pero faltando mucha información, según prueba pericial informática practicada por Sistemas Iritec, S.L.

El acusado dice que procedió a la venta de los activos de la empresa tras haber acordado la disolución de la misma, sin embargo en la convocatoria posterior de junta general ordinaria a celebrar el 30 de junio de 2008 para disolver la sociedad no se llegó a ningún acuerdo, y no consta tampoco formalmente ningún acuerdo al respecto en reuniones anteriores, ya que ambos socios representan cada uno el 50% de la sociedad y tienen posturas enfrentadas al respecto. No obstante el acusado, como administrador único, vendió las existencias y activos de la empresa "Suministros Alfinden II, a la entidad "Suministros Alfinden S.L.L" empresa que es propietaria exclusiva del acusado, desviando con ello parte de los activos empresarias de "Suministros Alfinden II" a su propia empresa, estando actualmente todo vendido, siendo que el único activo que tenía la sociedad eran las existencias y se vendieron estas a "Suministros Alfinden SLL" en su mayor parte por el valor de coste.

De la prueba pericial obrante en autos respecto a la valoración de las existencias e inversiones de la empresa "Suministros Alfinden II" practicada por el economista D. Carlos Ramón (f. 369) a fecha 28 de febrero de 2008 serían de 162.135 euros el valor de las existencias y 69.332 euros el valor de las inversiones. Y el informe económico de D. Bienvenido (f. 394), que toma como punto de partida el informe del anterior perito, refiriéndose a la evolución de la situación de la entidad en el ejercicio 2008, así como el destino de los bienes que figuran en el otro informe, establece que las existencias de material se han liquidado, figurando esta partida en contabilidad por valor 0 a 31 de diciembre de 2008, vendiéndose entre otros clientes a "Suministros Alfinden SLL" siendo el importe facturado en el ejercicio 2008 por las ventas de existencias realizadas, de 180.072,18 euros, añadiendo, como conclusiones, que la entidad Suministros Alfinden II" ha realizado una parte significativa de sus ventas a la sociedad "Suministro Alfinden SLL", vinculada al administrador único, el acusado Alberto . .

Hechos probados que como tales no se aceptan, quedando sustituidos por los siguientes:

Hechos

PRIMERO .- Que el acusado Alberto , mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, constituyo con Dª Estrella , en fecha 2 de marzo de 2007, al 50%, la entidad "Suministros Alfinden II S.L.", que tenia como objeto social el suministro de herramientas, maquinarias y servicios para diferentes sectores, siendo administrador único de la misma el acusado; teniendo la empresa su domicilio social en una nave titularidad de la Sra. Estrella , en el Polígono Centrovía de la localidad de La Muela (Zaragoza), calle Nicaragua, Sector 4, Nave 16.

Entre los dias 4 y 6 de marzo de 2008, el acusado Alberto , debido a la mala relación existente con D. Ernesto , hijo de Dª Estrella y que actuaba en nombre de su madre como verdadero participe de la entidad, por haberle otorgado ésta poderes en fecha 28 de enero de 2008, decidió trasladar la empresa a otro domicilio, sito en el Polígono Malpica de Zaragoza, alegando que lo hacia porque la empresa se encontraba en precario, al ser el local en el que tenía la sede social, propiedad de la Sra. Estrella , dado el enfrentamiento que estaba surgiendo entre el acusado y el hijo de la otra socia copartícipe en la sociedad; llevándose al efecto del interior de la nave donde estaba instalada la empresa en el polígono Centrovía, todo el material de suministro industrial y de construcción, material informático, mobiliario, expositores, estanterías, instalación de oficina, instalación eléctrica, incluso los sanitarios; y ello sin darle cuenta anticipadamente a la Sra. Estrella , titular del 50% de la empresa, pues el burofax remitido para comunicarle a ésta que se procedía a evacuar el inmueble con fecha 6-3- 2008 fue debidamente entregado, según consta en Correos (f. 128), el día 7 de marzo de 2008 a las 12,35 horas; y otro burofax comunicando que se procede al abandono de las actuales instalaciones a la espera de ir enajenando los activos de la empresa, (f. 131) lleva fecha 6 de marzo de 2008 y no fue entregado hasta el 10 de marzo de 2008, procediendo no obstante el acusado, sin consentimiento previo de la otra socia, pues esta no tenía conocimiento, a desmantelar totalmente la nave.

Asimismo, previamente, en fecha 1 de febrero de 2008 fueron eliminados los archivos informáticos de la empresa que contenían datos, facturas, clientes, proveedores que constaban en la base de datos, intentándose el 5 de febrero de 2008 la búsqueda y recuperación de los mismos, pero faltando mucha información, según prueba pericial informática practicada por Sistemas Iritec. S.L."

SEGUNDO.- El acusado como administrador único de la sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL", entre el 6-3-2008 y el 30-12-2008, vendió "a precio superior al de coste" las existencias y activos de la sociedad mercantil, por él administrada, a otra sociedad mercantil denominada "Suministros Alfinden S.L.L.", que era de su exclusiva propiedad.

En Diciembre del 2008 el acusado " Alberto " ya había vendido a "Suministros Alfinden SL" todas las existencias y activos de Suministros Alfinden II S.L." y ello con la exclusiva finalidad de obtener liquidez dineraria para la sociedad mercantil por él administrada (Suministros Alfinden II SL) y con éllo poder pagar a sus múltiples acreedores que eran Bancos y proveedores.

Así lo hizo el ahora acusado Alberto y con éllo consiguió reducir de manera muy importante el endeudamiento de "Suministros Alfinden II SL" con Bancos y proveedores.

TERCERO.- El acusado Alberto , desde el 6-3-2008 hasta el día 31-12-2008 vendió casi todas las existencias de la Sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL", que él administraba a la otra sociedad de su exclusiva propiedad (Suministros Alfinden SLL).

Esas ventas de existencias ascendieron a un importe total de 180.072,18 euros.

Esas ventas efectuadas por el acusado Alberto estan correctamente contabilizadas y el saldo pendiente de cobrar es poco significativo.

Los bienes de inversión y las existencias que tenía la sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL" y los "movimientos" efectuados con esas existencias y bienes de inversión están debidamente documentados y recogidos en la contabilidad de la sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL".

CUARTO.- A fecha 31-12-2007 y 1-1-2008 las deudas de la mercantil "Suministros Alfinden II SL" con Bancos y proveedores ascendían a la cantidad de 327.301,28 euros.

Esa cantidad deudora quedó reducida a sólo 34.528,23 euros el 31-12-2008 merced a esa venta de existencias por valor de 180.072,18 euros y el resto hasta 292.777,05 euros fueron aportaciones de ambos socios, esto es de D. Alberto y de Dª Estrella .

Es así que con esos 180.072,18 euros por venta de existencias, mas 112.705 euros de aportaciones de los dos socios, consiguió el acusado reducir el endeudamiento de "Aislamientos Alfinden II SL" de 327.301,28 euros a sólo 34.524,23 euros. (Fin de Hechos Probados).

QUINTO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación por un lado la representación del acusado Alberto y por otro lado la representación del acusador particular D. Ernesto , en sentido opuesto, alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 23-1-2012.

Fundamentos

PRIMERO .- "Recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Alberto ".

Este Recurso debe de ser estimado totalmente en esta alzada, ya que en la actuación del acusado no se dan ninguno de los requisitos del tipo objetivo establecido por el legislador en el artículo 295 del Código Penal vigente.

En efecto, el acusado apelante Alberto era "administrador único" de pleno derecho de la sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL", pues así obra en la Escritura pública de Constitución de la expresada sociedad mercantil, escritura pública de fecha 2-3-2007.

En segundo lugar no existió actuación en beneficio propio del acusado, sino en beneficio de la sociedad por él administrada, para dotarla de liquidez dineraria y así poder pagar a sus múltiples acreedores, a los que tal sociedad mercantil debía nada menos que 327.301,28 euros.

Tampoco existió en el acusado abuso de las funciones propias de su cargo de "administrador único" de Derecho, si vemos las amplísimas facultades otorgadas al citado administrador único Alberto en la Escritura pública constitutiva de la sociedad mercantil "Suministros Alfinden II SL", de fecha 2-3-2007, en la que se le nombra administrador único.

De esa Escritura Pública obra en la causa primera copia como folios 16 a 32 y en el artículo Decimoctavo de los Estatutos (folio 26 vuelto, 27, 27 vuelto y 28) dice:

"El órgano de administración podrá otorgar en nombre de la sociedad toda clase de actos o negocios jurídicos sin limitación alguna" (sic).

Pasa luego a enumerar "a título enunciativo y no limitativo" las facultades del administrador (folios 27, 27 vuelto y 28).

En consecuencia las ventas de existencias hechas por el acusado "a precio superior al de coste" entraban de lleno en sus amplias atribuciones por lo que no existió "un abuso de funciones propia, de su cargo "ni disposición fraudulenta de los bienes de la Sociedad mercantil "Suministros Alfinden II S.L.".

No causó el acusado perjuicio alguno en la sociedad por él administrada, ya que lo que trató y consiguió el acusado fue dotar de liquidez dineraria a la sociedad que él administraba y que a fecha 31-1-2007 y 6-3-2007 estaba completamente quebrada, pues debía a Bancos y proveedores 327.301,28 euros, y solo tenía liquidez de 5.330,11 euros y existencias valoradas en 162.135,36 euros que el acusado vendió por 180.072,18 euros.

Ese precio de 180.070,18 euros no fue un "autoregalo", pues el P.M.P. (Precio Medio Ponderado) de las existencias vendidas por el acusado era de sólo 162.390 euros, y ello atendiendo no solo a la pericial del Economista D. Bienvenido , designado por el Juez de Instrucción de la Almunia de Dª Godina, sin indicación del acusado, sino también atendiendo a la pericial del Economista D. Carlos Ramón , propuesto nada menos que por la Acusación particular.

SEGUNDO .- Ambos peritos-Economistas ratificaron y explicaron sus respectivos Informes periciales en el Acto del juicio oral de la 1ª instancia.

Por tanto el acusado no causó perjuicio alguno directo ni indirecto a su socia Dª Estrella , ni tampoco a la sociedad mercantil por él administrada "Suministros Alfinden II SL".

La condena del acusado en la 1ª instancia, ha sido absolutamente errónea, máxime tratándose de un supuesto en que pudo sobreseerse la Causa en fase de instrucción por parte del Sr. Juez de Instrucción de La Almunia de Dª Godina, a la vista del amplísimo y razonado escrito de fecha 9-3-2010 en el que el Ministerio público se negó a formular Escrito de "Acusación provisional" contra el acusado, y solicitó expresamente el Sobreseimiento Provisional de la Causa en un sesudo y profundo Informe, al que no hizo el menor caso ni el Juez de Instrucción de La Almunia de Dª Godina, ni la Juez sustituta del Juzgado de lo Penal 7 de Zaragoza.

TERCERO .- Ya solo con lo expuesto debe ser estimado el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado respecto del delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente, por el que viene erróneamente condenado en la 1ª instancia.

También debe ser absuelto en esta alzada respecto del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente, por el que fue acusado de forma principal en el Acto del juicio oral de la 1ª instancia por parte de la Acusación particular, cuestión a la que la Juez Sustituta "a quo" no respondió, ni para absolver, ni para condenar.

Tal omisión debe ser subsanada en esta alzada, absolviendo al acusado también de esa acusación de autoría de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente.

Los argumentos que existen para absolver al acusado del delito de apropiación indebida son los mismos expuestos para absolverle del delito de societario de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal , pues como dice la Sentencia nº 1.217/2005 de 2-11-2005 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo : "la figura delictiva tipificada en el artículo 295 del Código Penal , puede ser considerada como un supuesto de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente Codigo Penal adquiere sustantividad propia por quererse acentuar el matiz de deslealtad en el administrador.".

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- "Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por D. Ernesto , de forma conjunta con su madre Dª Estrella ".

Este Recurso de apelación debe de ser desestimado totalmente, ya solo por el mero hecho de estimar completamente el Recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, ya que es absolutamente incompatible otorgar responsabilidad civil "ex delicto" por un delito que se declara inexistente en est alzada.

En definitiva si no existe el delito por el que el acusado fue erróneamente condenado en la 1ª instancia, mal puede otorgarse en esta alzada a los acusadores particulares apelantes, no ya los 162.000 euros que solicitan por responsabilidad civil "ex delicto", sino ni siquiera 1 Euro.

El Recurso debe perecer en su integridad.

Las costas de esta alzada de la Acusación particular serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alberto , contra la Sentencia nº 266/2011, dictada en su contra por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 359/2010 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, y desestimamos totalmente el Recurso de apelación interpuesto por el acusador particular D. Ernesto contra la misma Sentencia.

En consecuencia revocamos íntegramente la expresada Sentencia y absolvemos libremente al acusado Alberto , tanto del delito Societario por el que venía condenado en la primera instancia, como del delito de apropiación indebida, por el que fue acusado de forma principal en la 1ª instancia.

Declaramos de oficio las costas de ambas alzadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe Recurso alguno.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.