Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1108/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-11/003404

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2011/0003404

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1108/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 407/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 22/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de enero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 407/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figuran como apelante Benigno , representado por el Procurador Sr. Mejías y defendido por la letrada Sra. Elena Egiguren, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Benigno como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 4º del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del 21.7 en relación con 21.1 y art.20.2 CP a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años.

Así mismo, conforme al artículo 57 del CP , se establece la prohibición de aproximarse a Dña. Zulima , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento , por tiempo de un año y tres meses.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Benigno se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de mayo de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1108/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 23 de enero de 2013 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se modifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue:

' El día 21 de agosto de 2011, momentos antes de las 17:15 horas, D. Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, golpeó a Zulima y le produjo policontusiones consistentes en hematoma pretibial izquierdo de 2 por 5 centímetros transversal al eje de la tibia en su zona media , hematoma de 1 centímetro aproximadamente en parte interna de la rodilla derecha , y hematoma semilunar en el tercio medio de la cara anterior del antebrazo izquierdo .

Dña. Zulima no interpuso denuncia contra su pareja por estos hechos , no acudió al medico forense ni acudió a prestar declaración judicial como perjudicada si bien el mismo día de los hechos recibió asistencia en el Centro de salud de Beasain .

En el momento de los hechos el acusado Benigno se encontraba bajos los efectos del alcohol teniendo sus facultades físicas y psíquicas levemente mermadas.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 º y 4º del Código Penal (CP ), con la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de tres meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de un año y tres meses de prohibición de aproximación a Zulima , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con ella.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Y subsidiariamente, se le condene como autor de una falta de lesiones del art. 617 CP , con apreciación de la atenuante de embriaguez, a la pena de localización de 3 días.

Alega en apoyo de tales pretensiones dos motivos. En el primero de ellos, en síntesis, aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes e infringe el principio in dubio, pro reo, como regla procesal, ya que:

- La presunta víctima no denunció los hechos, ni declaró sobre ellos, ni quiso ser examinada por el médico forense.

- No existen testigos directos de los mismos.

- El recurrente no acudió al acto de la vista, por lo que no ratificó su declaración sumarial

- De la testifical de los agentes, queda demostrado que la misma y el recurrente vivían juntos en la calle, en situación de marginalidad, debajo de un puente. De ahí que el aspecto físico de la presunta víctima se deba a ello y no al maltrato.

- Uno de los agentes declaró que no podría asegurar si las lesiones eran recientes o no, por lo que pudieran deberse a su vida en la calle.

- Ambos agentes declararon que el recurrente se encontraba gravemente afectado por el consumo de bebidas alcohólicas.

En el segundo motivo pide que se reflexione sobre la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de un año, que no va a ser cumplida por los implicados, lo que les aboca a la comisión de un delito de quebrantamiento.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº 922/2012, de 4-12 ; 294/2012, de 26-4 ; 271/2012, de 9-4 ; 226/2009, de 26-2 ; 609/07 ; 508/07 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes, relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-Dicha resolución expone que basa su conclusión probatoria en:

-La declaración sumarial del acusado, que no compareció al acto del juicio.

- La declaración sumarial de los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001 y el testimonio de tales agentes en el acto del juicio oral. Incluye las manifestaciones que Zulima y que el acusado les habrían efectuado el día 21-8- 2011.

- El informes de urgencias expedido a las 17,15 horas del día 21-8-2011 que indica las lesiones que presentaba Zulima .

- Informe fotográfico de dichas lesiones.

II.-Lo expuesto muestra ya que la juzgadora de instancia se ha basado en elementos que no pueden ser considerados como pruebas válidamente practicadas en la causa y, por tanto, no son hábiles para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, ello ocurre con la declaración sumarial del acusado, que no compareció al acto del juicio. Dicha celebración en ausencia del acusado viene permitida en el seno del procedimiento abreviado por el art. 786.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), que la permite solamente en los supuestos que contempla, que se refieren en todo caso a ausencia injustificada del acusado; es decir, sin justificación alguna, de un acusado que fue citado en legal forma para el acto del juicio oral, al que pudo acudir, pero no lo hizo, sin justificación alguna.

Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, que constituyen solamente actos de investigación. Se ha recalcado que no cabe otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales que hayan sido simplemente leídas o dadas 'por reproducidas' en el acto del juicio oral, dado que las declaraciones no constituyen prueba documental, sino -lo que es distinto- prueba documentada o con reflejo documental y las garantías del proceso justo imponen que el órgano judicial ha de oír directamente y formar su convicción a partir de los testimonios prestados a su presencia, con la necesaria inmediación, a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de la credibilidad de los declarantes. La jurisprudencia expone, de manera constante, que las diligencias sumariales son meros actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente, no pudiendo constituir -como regla general- prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral ( Artículo 299 LECrim ) o, más bien, permitir al Juez de Instrucción cumplir adecuadamente su trascendental función de si procede abrir o no el trámite de juicio oral y, caso de que acuerde abrirlo, permitir a las acusaciones y a las defensas la adecuada realización de sus escritos de acusación y defensa. Esa y no otra es la función y la eficacia de las diligencias -que no pruebas- que se practican en la fase de instrucción de los procesos penales, eficacia que se agota en dicha fase, sin que quepa, por regla general, equipararlas a las auténticas pruebas practicadas ante el Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo del proceso, que las valora precisamente con la inmediación de que entonces dispone, lo que hará que sea el único que pueda valorar con plenitud las pruebas personales que hayan sido practicadas a su presencia. (Así Ss.T.C. 206/2003, de 1-12; 2/2002, de 14-1; 49/1998, de 2-3; 265/1994, de 3-10; 133/1994, de 9-5; 161/1990, de 19-10; 98/1990, de 24-5; 49/1990; 145/1985, de 28-10, etc. y Ss.T.S. de 14-10 y 24-11-1987, 561/1995, de 18-4; 377/1997, de 20-3; 620/1998, de 6-5; 1573/2000, de 10-1, etc.).

Dicha regla general admite, no obstante, algunas excepciones. En primer lugar, la consistente en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, lo que no concurre en el presente caso.

Como segunda excepción, se admite también que las pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; es decir, que se haya puesto de manifiesto a dicho declarante en el acto del juicio oral tal disparidad de contenido de sus declaraciones, a fin de que pueda explicarla y, en su caso, pueda ser sometida a contradicción por las partes, tras lo que el Tribunal podrá valorar la rectificación producida, con la necesaria inmediación, teniendo en cuenta los datos y razones aportados por el declarante y otorgar credibilidad, en su caso, a una u otra declaración. Tampoco concurre esta excepción en el presente caso, dado que el acusado no acudió al acto del juicio.

Por fin, cabe también otorgar valor probatorio apto para enervar la presunción de inocencia a las diligencias practicadas en el sumario -entre ellas declaraciones de testigos- en el supuesto contemplado en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. En cuanto a la aplicación del referido precepto a las declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción, se ha recalcado que esta excepción al principio de inmediación sólo cabe en los casos de declaraciones testificales prestadas en fase de instrucción ante el Juez y no en sede policial, aplicándose en casos de muerte, grave enfermedad o desaparición del testigo, o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción de las autoridades españolas y se niegue a comparecer. Y siempre que se haya dado oportunidad a la defensa del inculpado de participar activamente en la práctica de la diligencia ( STC 12/2006, de 16-1 ; 93/2005, de 18-4 ; 206/2003, de 1-12 ; 187/2003, de 27-10 ; 12/2002 , de 28 - 197/1999, de 31-5 , y SsTS 790/2011, de 27-6 ; 616/2011, de 27-5 ; 445/2011 . de 18-5; 148/2011, de 19-3; 89/2011, de 18-2; 208/2010, de 18-3; 382/2009, de 6-4; 192/2009, de 24-2; 96/2009, de 24-2; 1375/2009, de 28-12; 315/2008, de 30-5; 530/2005, de 27-4; 209/1998, de 16-2; de 15-3-1996, de 5-7-1993, 22-1-1992, 27-9-1991, etc.)

En el presente caso no concurre ninguno de tales supuestos. Es evidente que no se dan los supuestos de prueba anticipada, ni el del art. 714 LECrim . Y no concurre el contemplado en el art. 730 LECrim , que se refiere exclusivamente a diligencias sumariales que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Si el juicio se celebró en ausencia del acusado es porque la juzgadora de instancia consideró que pudo acudir al mismo, pero no lo hizo. Ninguna imposibilidad tenía para haberlo hecho. Ni es testigo, ni ha fallecido, ni padece enfermedad grave, ni se encuentra en paradero desconocido, ni fuera de la jurisdicción de las autoridades españolas. Por tanto, su declaración pudo haber tenido lugar en el plenario, si hubiera acudido al mismo, o se le hubiera hecho comparecer, tal como lo permite la legislación procesal. Si el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio en ausencia del acusado y si la juzgadora de instancia admitió celebrarlo de tal modo, cabe hacerlo, pero ello no permite la utilización de una diligencia que no reúne los requisitos necesarios para ser considerada como prueba. Es incompatible la celebración de un juicio en ausencia del acusado y la valoración como prueba de su declaración sumarial.

En consecuencia, debemos eliminar del acervo probatorio la declaración sumarial del acusado, que fue indebidamente valorada en la sentencia apelada.

III.-Lo mismo ocurre con las manifestaciones que la presunta víctima y el acusado habrían efectuado a los agentes de la Ertzaintza que declararon en el juicio oral.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han establecido de manera reiterada que tales declaraciones de referencia pueden tenerse en cuenta para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal, sólo en la medida en que se cumplan determinados requisitos. Así, las SsTC nº 146/2003, de 14 de julio y nº 155/2002, de 22 de julio , exponen que:

'...de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)...

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5)...'

Con posterioridad, las SsTC nº 117/2007, de 21 de mayo y nº 324/2005, de 12 de diciembre y las SsTS de 28-9-2012 y 667/2008 , de 5-11 han reiterado que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

Ya nos hemos referido anteriormente a que ninguna imposibilidad existía de que el acusado compareciera al acto del juicio oral. Y cuanto hemos expuesto es aplicable a la testigo perjudicada que también fue citada personalmente para su comparecencia en el juicio oral, y al que no acudió, sin que se acudiera a los remedios legalmente establecidos para conseguir su presencia en dicho acto. La juzgadora de instancia basó indebidamente su sentencia en unas declaraciones de los ertzainas, que al respecto fueron meros testigos de referencia de lo que les habrían manifestado acusado y testigo perjudicada.

IV.-Por fin, la sentencia valora también, como elemento probatorio, el contenido de las declaraciones sumariales de los agentes de la Ertzaintza que declararon en el acto del juicio oral. Dado que declararon en el plenario, la única manera de que sus declaraciones sumariales se incorporasen a dicho acto sería el supuesto contemplado en el art. 714 de la LECrim , cuya concurrencia no es ni siquiera mencionada por la juzgadora de instancia.

V.-En consecuencia, de los elementos en los que la juzgadora de instancia dice basarse, las únicas pruebas practicadas en legal forma en la causa son las declaraciones efectuadas en el plenario por los agentes de la Ertzaintza, en referencia a lo que percibieron por sus sentidos -es decir, los hechos de los que fueron testigos directos, y no de referencia- el informe de urgencias y el informe fotográfico.

Así, los agentes declararon en dicho acto que cuando iban por la carretera en vehículo oficial, vieron a una mujer descalza, nerviosa, que llorando les pidió auxilio y les dijo que Benigno le había agredido con un palo, apreciando ellos lesiones en la pierna y moratones y que Benigno le levantó la mano para agredirla, lo que evitó la agente, que se interpuso entre ambos para evitar la agresión.

Los agentes vieron las lesiones, que quedaron plasmadas en las fotografías incorporadas en la causa y reflejadas en el informe de urgencias, en el que se le prescribe paracetamol, si dolor. Las fotografías parecen plasmar unas lesiones causadas recientemente; así lo apreció también el agente NUM000 , que añadió que la mujer se quejaba de ellas; y así se desprende del hecho de que el médico de urgencias no hiciera constar lo contrario, sino que prescribiera un analgésico a la lesionada.

Dicho extremo, unido al estado en que se encontraba la lesionada, que pidió auxilio a los agentes, y al hecho de que éstos tuvieran que interponerse entre la misma y el acusado, que hizo ademán de agredirla, permite deducir racionalmente que las lesiones fueron causadas por el acusado, que pretendía continuar agrediendo a la víctima, pese a la presencia de los agentes, cuya protección fue buscada por ella.

En consecuencia, el análisis de los únicos medios de prueba válidamente practicados en la causa, permite concluir racionalmente que el acusado fue el causante de las lesiones que presentaba la víctima.

VI.-Ahora bien, la relación existente entre la víctima y su agresor habría sido afirmada por ellos, pero sus manifestaciones no se efectuaron en el juicio oral, ni se incorporaron válidamente al mismo, por lo que no existe prueba alguna de fueran compañeros sentimentales. Tampoco, evidentemente, de las circunstancias que desencadenaron la agresión. En cuanto a la hora de la agresión, no cabe sino fijarla en el día en que se emite el parte de urgencias, con anterioridad a la hora del mismo: las 17,15 horas.

CUARTO.-Dado que las lesiones causadas no precisaron de tratamiento médico para su curación y no se ha acreditado que víctima y agresor tuvieran relación alguna entre ellos, no cabe sino acoger la pretensión que se efectúa en el recurso con carácter subsidiario, de que reputemos que los hechos son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP . De las penas alternativas que ofrece el precepto, optaremos por la de localización permanente, tal como se interesa por la parte recurrente, ante la previsible falta de capacidad económica del penado, lo que conlleva que la pena de multa no sea idónea para el mismo.

El precepto citado fija para la pena de localización permanente una duración comprendida entre seis y doce días. La fijaremos en nueve días, en atención a que no se trata de una sola lesión, sino de varias y de que el acusado se encontraba sus facultades físico-psíquicas levemente mermadas a consecuencia del alcohol que había ingerido.

No impondremos penas de prohibición de aproximación de comunicación y acercamiento, cuya imposición es facultativa de acuerdo con el art. 57.3 CP , al no indicarse en la sentencia dato alguno que aconseje hacerlo.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada. En cuanto a las de la primera instancia, al revocar la condena como autor de un delito y hacerlo solo como autor de una falta, debe responder de las correspondientes a un Juicio de Faltas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Benigno contra la sentencia dictada el día 30-3-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Revocamos la misma y, en su lugar, condenamos al aquí recurrente, como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a pena de nueve días de localización permanente, así como al abono de las costas de primera instancia, correspondientes a un Juicio de Faltas. Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.