Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3008/2013 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/014580

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0014580

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3008/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 218/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Jose Ignacio

Abogado/Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO

Procurador/Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 22/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a siete de marzo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 3008/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, en el que figura como apelante Jose Ignacio , representada por la Procuradora Sra. Vertiz Mallotti y defendido por el Letrado Sr. Laurnaga García-Rodrigo, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2.012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Ignacio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de enero de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3008/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de febrero de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Jose Ignacio interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 16-4-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 218/12, que condena al mismo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se alegan como motivos de apelación:

1º.-por quebrantamiento del art. 786 LECrim al no concurrir los requisitos exigidos por dicho precepto para la celebración del juicio en ausencia de D. Jose Ignacio , con la consiguiente indefensión del recurrente determinante de la nulidad del acto de juicio con arreglo al art. 238 L.O.P.J .

2º.- error en la valoración de la prueba e infracción del art. 16.2 C.P . por su no aplicación, al haber desistido voluntariamente el recurrente de su consumación dejando el bolso

3º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que las pruebas practicadas son insuficientes para constituir un juicio sólido de culpabilidad.

Y termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio, convocándose éste nuevamente con la citación personal de D. Jose Ignacio . Para el supuesto de que se entre a conocer del fondo se asunto, se absuelva al mismo, con todos los pronunciamientos favorables del delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa. Subsidiariamente, que sea condenado como autor de una falta de daños, a la pena de 10 días de multa, a razón de 2 euros día.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, la parte apelante invoca nulidad de actuaciones, por quebrantamiento de normas y garantías procesales del juicio celebrado con ausencia del acusado, por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de ausencia injustificada sino de falta de citación, por cuanto tal y como consta en el atestado el Sr. Jose Ignacio carece de domicilio alguno, vive en la calle, y que el hecho de que en declaración prestada en sede judicial designara el domicilio donde se ha intentado la citación no desvirtúa lo anterior, por cuanto la persona que reside en el mismo manifiesta no conocer de nada al Sr. Jose Ignacio , por lo que no tuvo conocimiento de la fecha de celebración de juicio y por tanto la no suspensión del juicio causa indefensión al recurrente.

Contrariamente, el Ministerio Fiscal sostiene que si bien existen indicios de que efectivamente el acusado fuera una persona sin hogar que duerme en la calle, no procede declarar la nulidad del juicio ya que fue citado en legal forma en el domicilio designado por el mismo en la declaración judicial de imputado.

El art. 786.1, párrafo segundo, de la LECrim . - después de proclamar taxativamente, a modo de regla general, en el párrafo primero, inciso primero, que la celebración del juicio 'requiere preceptivamente' la asistencia del acusado y del abogado defensor - permite la celebración excepcional del juicio en ausencia y, por tanto, rechazar la posibilidad de suspensión de dicho acto del plenario por la incomparecencia del acusado, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos: a) que la ausencia del acusado del acto del juicio sea injustificada, es decir, que no esté amparada en una causa razonable como pudiera ser una situación de enfermedad acreditada o la imposibilidad material de desplazarse hasta el lugar del juicio, pongamos por caso, sino que surja de la mera decisión caprichosa del acusado; b) que éste hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775; c) que se solicite la celebración en ausencia por parte del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora; d) que se oiga a la defensa; e) que el Juez o Tribunal estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, lo que lógicamente exige hacer constar expresamente en el acta del juicio la manifestación en tal sentido del propio Juez o Presidente del Tribunal a modo de sucinta explicación sobre el particular - pues es la única forma de comprobar que se ha cumplido efectivamente este requisito -; f) que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Por tanto, la regla general es la de la presencia del acusado y su abogado en el acto del juicio, y la regla excepcional es la del juicio en ausencia. Y por eso hay que procurar siempre que el juicio se celebre con la presencia directa del acusado. Pero por ese mismo carácter excepcional del juicio en ausencia los requisitos exigidos por la ley han de ser examinados con rigor.

Este rigor para la celebración del juicio en ausencia lo exige nuestro Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, la STS. de 25 de febrero de 2002, número 310, rec. cas. núm. 766/2000 , nos dice al respecto:

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter riguroso con el que deben ser cumplidos y controlados los requisitos del juicio en ausencia que excepcionalmente permite el art. 793 1º de la LECrim . Así en el Acuerdo adoptado para unificación de criterios por el Pleno de la Sala el 25 de febrero de 2000,........se señaló que en estos casos el recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia, dado que cualquier otra cuestión que haya podido plantearse por la representación legal del condenado a través del recurso de casación dentro del plazo ordinario prevenido para recurrir contra la Sentencia. En caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el Tribunal competente.

Y asimismo, para evitar fraudes y destacar el carácter extraordinario y taxativo de los supuestos legales del juicio en ausencia se añadió que el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia..., se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente. Este criterio se reafirma, entre otras, en las sentencias de 2 de octubre de 1998, núm. 1093/1998 y 11 de octubre de 2000, núm. 1545/2000 .

En la resolución de recursos de casación fundados en el incumplimiento de los requisitos prevenidos para el juicio en ausencia, este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar estos principios, estimándose que la vía ordinaria para denunciar el incumplimiento de dichos requisitos es la de la vulneración de derechos fundamentales, pues su infracción constituye, como señala la sentencia de 24-2-2001, núm. 257/2001 , una vulneración del art. 24 de la Constitución Española ( y, en cuanto se viola el derecho a un juicio con todas las garantías, por la falta obligada de audiencia y las consiguientes limitaciones del derecho de defensa.

En el caso actual, se utiliza la vía del quebrantamiento de forma, encauzándose el recurso a través de los motivos que presentan mayor analogía con la infracción denunciada, al no existir un supuesto específico. Pero en realidad lo que se está denunciando es una injustificada violación del principio de audiencia, y a través de ella, del derecho fundamental de defensa. Y ha de estimarse que dicho derecho fundamental se ha vulnerado al impedir al recurrente ejercitar de modo personal su derecho de defensa ante los jueces en el propio acto del juicio oral....

Y esta misma doctrina es aplicable a los juicios en ausencia celebrados por el Juzgado de lo Penal cuyo recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial. Por tanto, exigencia de rigor en el cumplimiento de los requisitos y no precisamente flexibilidad o relajación.

Igual rigor exige también la STS. 674/2001, de 20 de abril, rec. cas. núm. 1317/1999 :

En el artículo 789.4 (hoy, 775) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que, en la primera comparecencia del imputado, se le requerirá para que señale un domicilio para hacerle notificaciones o designe una persona que las reciba en su nombre, con advertencia al mismo imputado de que, realizada la citación en ese domicilio o a esa persona, si la pena solicitada no excediera de los límites a que se refiere el número 1 del artículo 793 (hoy, 786.1, párrafo 2º) de la misma Ley , podrá celebrarse el juicio en su ausencia. Y este último artículo y número citado dice que no será causa de suspensión del juicio la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del artículo 789 (hoy, 775) de la Ley de Ritos , cuando solicite la celebración el fiscal o parte acusadora, se oiga a la defensa, el tribunal estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad (hoy, dos años) o, si es de otra naturaleza, su duración no sobrepase de seis años.

Establecen los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se acaban de citar una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 de la Constitución y se le reconoce también de manera expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ( y («toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas... d) a hallarse presente en el proceso...») que ratificado y publicado debidamente, forma parte del ordenamiento interno español ( artículo 96.1º de la Constitución ). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el conocido como procedimiento abreviado, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y a usar de la última palabra ( sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2000 ). La celebración del juicio cuando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal antes del momento del juicio era superior al límite establecido en el número 1 del artículo 793 (hoy, 786.1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se reduce en el mismo acto la pena anteriormente solicitada para conformarse con las exigencias del dicho precepto cuando el imputado no comparece constituye un fraude legal que determina la radical nulidad del juicio así celebrado.

También la STS. 1415/2000, de 18 de septiembre, rec. cas. núm. 4673/1998 , exige el mismo rigor al recordar los requisitos que son necesarios para poder celebrar un juicio en ausencia.

Y más recientemente, también hay que dejar reseñada la STS. 514/2006, de fecha 5 de mayo de 2006, recurso de casación núm. 579/2005 :

'La presencia del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral, como consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído. Asimismo afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no solo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 de la LECrim . La interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso impiden que esos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada.

Esta necesidad de la presencia física del acusado viene establecida en la LECrim, concretamente en el artículo 786 respecto del procedimiento abreviado, seguido en la presente causa, de forma correlativa a los artículos 688, 746 y concordantes en relación al procedimiento ordinario. Las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan, se basan en la exigencia de varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo. Lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, sustituible en el marco de este procedimiento abreviado por la citación en la persona o en el domicilio a que se refieren el artículo 775 ya citado, previsión esta última que no deja de plantear algunos problemas relacionados especialmente con la posibilidad efectiva de conocimiento por parte del acusado de la fecha del señalamiento, que, en su caso, podrían ser considerados en el marco del llamado recurso de anulación previsto en el artículo 793, pero que no necesitan ser examinados en este momento.

Como otros requisito más, exige la Ley que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza; que exista una petición de celebración del juicio por parte del Ministerio Fiscal o de la acusación particular; que se oiga a la defensa; y que el Juez o Tribunal entienda que, a pesar de la ausencia del acusado, existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.

En cualquiera de los casos, es absolutamente imprescindible la citación del acusado, bien personalmente o en la persona o domicilio designados previa la advertencia contemplada en el artículo 775, pues se trata de una previsión que tiende a asegurar la efectividad de derechos fundamentales afectados en el ámbito del enjuiciamiento penal.

Además de lo hasta ahora dicho, la LECrim contempla la omisión de la citación del procesado como un motivo de casación por quebrantamiento de forma en el artículo 850.2 .

De todo lo anterior se desprende con claridad que en el caso el juicio se celebró sin que el acusado fuera debidamente citado en ninguna forma, lo que le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos, por lo que el motivo debe ser estimado como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al ejercicio efectivo de su derecho de defensa, lo que supone la anulación del juicio y de la sentencia, y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al último señalamiento, para que se continúe la tramitación con arreglo a Derecho'.

Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto que nos ocupa, este motivo del recurso debe ser estimado.

Se desprende tácitamente que la Sra. Juez de lo Penal interpreta que el art . 786.1 Lecrim autoriza a celebrar el juicio oral, en ausencia del acusado -cuya petición de pena es inferior a dos años de prisión-, al haberse intentado la citación en el domicilio designado por él mismo ante el Juez de Instrucción el día que declaró como imputado, tras advertirle de las consecuencias previstas en dicho precepto.

Sin embargo dicho precepto autoriza a que se celebre el juicio en ausencia del acusado cuando se haya practicado la citación, aunque el acusado no esté presente para citarle de forma personal, pero no en el caso de ausencia total de citación, como sucede en el presente caso, dónde la notificación únicamente se intenta pero no se practica, habiendo resultado negativas las diligencias de citación.

Y tal y como señala la defensa del acusado y comparte el Ministerio Fiscal, del contenido del atestado y del oficio de la Policia Nacional obrante al folio 244, puede presumirse que el Sr. Jose Ignacio vive en la calle, sin que exista indicio alguno que permita avalar una actuación en fraude de ley.

Por lo expuesto, consideramos que la falta procesal debe tener como consecuencia la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia apelada, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, a fin de que sea celebrado con todas las garantías procesales.

Así pues, se estima el recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida en el sentido expresado.

Ante la estimación del motivo, huelga el examen del resto de alegatos del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Dado el carácter estimatorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 23-10-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 218/12, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la Sentencia y del acto de juicio oral celebrado el 17 de Octubre de 2012, con retracción de las actuaciones al momento procesal anterior al del señalamiento del juicio oral, para que por un Magistrado-Juez distinto al que presidió el juicio y pronuncio la Sentencia declarados nulos, se celebre un juicio que respete el derecho a las partes a un proceso con todas las garantías.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.