Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 26/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado Audiencia 26/12

Procedimiento abreviado Juzgado 17/12, diligencias previas 645/11

Juzgado de Instrucción número 1 de Valverde del Camino.

SENTENCIA Nº 22

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 26/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valverde del Camino, seguido por un presunto delito contra la salud pública contra Cornelio , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1986, hijo de Juan Francisco y Manuela, natural y vecino de Zalamea la Real ( Huelva ), con domicilio en BARRIADA000 núm. NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, habiendo estado detenido los días dos y tres de agosto de dos mil once; representado por la procuradora Sra. Morera Sanz y dirigido por el letrado Sr. Fernández Barrera; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Cornelio .

SEGUNDO. - Presentado el correspondiente escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de la fecha en que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , considerando responsable penalmente del mismo, en concepto de autor, a Cornelio , para el que solicita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, multa de tres mil euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas.

También solicitó la acusación comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

CUARTO. - En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado, planteando subsidiariamente la calificación de los hechos conforme al número 2 del art. 368 del Código Penal , con imposición de la pena de dos años de prisión.

QUINTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarara conforme a la prueba practicada como

Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1/Sobre las 20'45 horas del día 02.08.11, fuerzas de la Guardia Civil pararon en un control preventivo establecido a la altura del punto kilométrico 199 de la carretera N-345 el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-GMT propiedad de Cornelio , en el que viajaba éste con su entonces novia, Santiaga .

2/Al dar Cornelio muestras de nerviosismo, los agentes decidieron registrar el coche con ayuda de un perro adiestrado para ello, hallando en el maletero, ocultas en el interior de las cajas de altavoces del vehículo:

- Una bolsa que contenía doce bellotas de hachís, con un peso total de 127 gramos y una pureza de tetrahidrocannabinol del 11'206%, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría los 690 euros.

- Una bolsa conteniendo 9'53 gramos de cocaína, con una pureza del 38'358 %, con un valor en el mercado ilícito de 560 euros

3/Estas sustancias, de cuya existencia en el vehículo no tenía conocimiento Santiaga , las poseía Cornelio con intención de destinarlas a su distribución a terceras personas.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de los hechos . Encuentra el Tribunal como razones bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de esta sentencia las siguientes:

1/Las circunstancias en que se produce la actuación policial se hallan documentadas de manera suficiente en el atestado unido a la causa, debidamente ratificado en el acto de juicio por la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos narrados en el mismo, con carnets profesionales NUM003 , NUM004 y NUM005 .

2/El aspecto trascendental de los hechos que ahora nos ocupan, puesto que la incautación y la propiedad de la droga son puntos no controvertidos, lo constituye de una parte el análisis por una parte del argumento defensivo que hace el acusado de que la droga era para su autoconsumo y por otra de las circunstancias concomitantes a la propia posesión de estupefaciente que sirven como apoyo a la tesis de la tenencia preordenada al tráfico.

3/La Sala, luego de estudiar la prueba llevada a efecto en el plenario, considera quebrada la presunción de inocencia que amparaba a Cornelio por las siguientes razones:

a/Las manifestaciones exculpatorias de éste constituyen un ejercicio legítimo del derecho de defensa, pero no ofrecen una versión creíble acerca del destino que se pensaba dar a la droga ocupada.

No hay más constancia de que el acusado mantuviera un consumo abusivo de tóxicos que sus propias manifestaciones en tal sentido y las de su ex pareja en juicio, habiendo solicitado en cita para comienzo de tratamiento de deshabituación ante el Servicio de Provincial de Drogodependencias y Adicciones el 14.02.13, es decir, seis días antes de la fecha de juicio.

b/Sí existen datos de que consumía tanto cocaína como hachís porque los miembros de la Guardia Civil que declararon en juicio que existían rumores de que se dedicaba a la venta y dieron cuenta de la existencia de numerosas infracciones administrativas previas por consumo en la vía pública, así como de la denuncia de una señora que dijo que vendía drogas a su hijo, lo que motivó una solicitud de intervención telefónica denegada por el Juzgado de Instrucción de Valverde, que archivó el asunto.

c/La procedencia de las importantes cantidades de dinero y de los bienes que Cornelio manejaba no ha podido ser aclarada. Así, pese a no tener trabajo refiere que se dedicaba a la compraventa de vehículos, que el coche en que viajaba era suyo pero que no tenía documentación del mismo y que el día antes de ser detenido vendió supuestamente una moto por 4.000 euros y de ahí vendría el dinero del que parte gastó en la droga que le fuera ocupada.

Nuevamente estas alegaciones carecen de una prueba sólida, de tipo documental, limitándose el acusado a aportar un reporte de fax del día 08.10.12, que contiene un contrato de compraventa de vehículo de por parte de él mismo a otra persona relativo a un vehículo sin matrícula del que se recoge modelo y color y un supuesto número de bastidor pero sin que figure ni importe ni firmas en el mismo.

d/Reuniendo los datos que afloran de los elementos de prueba mencionados en los epígrafes anteriores, se compone un marco propicio para interpretar que Cornelio se dedicaba al tráfico de droga, debilitándose de manera definitiva la versión que sostiene en cuanto a que la droga ocupada estuviese destinada a su autoconsumo. La prueba, por el contrario nos lleva a la conclusión de que, la droga estaba destinada a ser vendida.

SEGUNDO.- Consecuencias jurídicas . Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., tratándose la cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor Cornelio .

Por lo cual aplicando la regla 6ª del número 1 del art. 66 del CP . procede imponer la pena legalmente prevista en el art. 368 del Código Penal ( tres a nueve años ) en su mínima expresión de tres años, habida cuenta de la relativa importancia de la cantidad de droga ocupada.

Siguiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( Cfr. sentencias de 27.09.12 , 26.07.11 y las que citan ), sobre el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal , la referencia del precepto a las ' circunstancias personales del delincuente' no debe limitarse a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, sino que engloban la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también '...las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.( Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero )...'

Así, la gravedad del hecho a que se refiere la norma no es la gravedad del delito, que ya habrá sido contemplada por el legislador para fijar el rango punitivo correspondiente a tal infracción. Según interpretación del Alto Tribunal, la ley se refiere a aquellas circunstancias fácticas que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; elementos que serán de todo orden. '... Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )....'

En el supuesto que ahora estudiamos, aunque la cantidad de droga objeto de aprehensión no es demasiado importante y se podría compadecer con el consumo de un adicto para unos días; ya hemos resaltado que primero no consta de manera fehaciente la adicción del acusado y sólo su condición de consumidor. Pero por otra parte, el resto de circunstancias personales del mismo, significadamente su nivel de vida e ingresos y los antecedentes policiales sobre su posible implicación en la venta de estupefacientes, con una causa sobreseída de forma provisional, desaconsejan absolutamente la aplicación del subtipo atenuado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad serán de abono los dos días de detención sufridos por esta causa.

Procede asimismo imponer la pena accesoria del art. 56 del Código Penal , de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de privación de libertad.

Procede acordar el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

TERCERO.Responsabilidades pecuniarias. Procede ratificar lo dispuesto en la responsabilidad civil que se abriera al acusado, en relación con su situación de insolvencia.

CUARTO.- Costas . Se imponen a Cornelio las causadas, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Cornelio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con abono de los des días de detención sufridos por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de privación de libertad, y pago de las costas.

Se ratifica lo dispuesto en la responsabilidad civil que se abriera al acusado, en relación con su situación de insolvencia

Decretamos el comiso de la droga que deberá ser destruida.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J . y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.