Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 11/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00022/2013

Rollo Núm. ............................................. 11/2013.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 4 de Torrijos.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 2/2012.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMAD. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a tres de julio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Torrijos, por un delito Contra la Salud Pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Jose Augusto , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Francisco Javier y de Mª Rosa, nacido en Madrid, el NUM001 /198, y vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, detenido del 13/05/11 al 14/05/11; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puche Pérez y defendido por el Letrado Sr. Santos López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, (sustancias que causan grave daño a la salud) previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (redacción dada por LO 5/2010). En relación con las Listas I y IV, anexas al Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, aprobando en Viena el 30 de marzo de 1961, ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, y Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de 500 € con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Comiso y destino legal de la sustancia y demás efectos intervenidos, y costas procesales.

SEGUNDO: La defensa del acusado en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables por no ser el autor de infracción penal alguna.

Se declara probado que 'Sobre las 20,30 horas del día 13 de mayo de 2011, el acusado Jose Augusto , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , fue identificado por agentes de la Guardia Civil en la vía de servicio

de la A-5 dirección Badajoz, punto kilométrico 86 (partido judicial de Torrijos) cuando transportaba en el vehículo que conducía, Renault Clio, matrícula N-....-NQ , propiedad de Francisco (tercero totalmente ajeno a estos hechos), 11 bolsitas de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína. Las 11 bolsitas las llevaba ocultas en la bolsa maletín de un ordenador.

El peso neto de la sustancia intervenida, cocaína, es de 4,54 (cuatro con cincuenta y cuatro) gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 28,8%; conteniendo también fenacetina, cafeína, procaína, levamisol y tetracaína, con un valor en el mercado ilícito de 274,93 euros (18,87 dosis x 14,57 euros/dosis).

El acusado portaba la referida sustancia con la intención de venderla o donarla al menos en parte a terceras personas. En el momento de la detención se le intervino también la cantidad de 720 euros en metálico.'.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del C.P .

La figura tipificada en el citado art. 368 del Código Penal viene caracterizado como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el consumo de tales instancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

Concurren en la acción descrita en el relato de hechos probados todos los elementos típicos que configuran la expresada infracción. La posesión de la sustancia intervenida, por su cantidad, representa un indicio significativo de su preordenación al tráfico, excediendo de la previsión normal de un consumidor medio y del acopio de sustancia destinada al propio consumo, de ser el acusado -como afirma- consumidor de este tipo de sustancia, apareciendo suficientemente acreditado por medio de los informes periciales incorporados a la causa (folio 163 y 185) el peso de la cocaína ocupada (4,59 gramos), pureza (del 28,8%,) y valor total en el mercado ilícito de 278,93 €, siendo todos ellos indicios relevantes para inferir su preordenación al tráfico, elementos a los que se añade el modo de presentación de la sustancia (revela que la misma se encontraba preparada en dosis, lista para ser transmitida a terceros), o el lugar en el que se ocultaba, constituyendo la posesión con finalidad de difusión a terceros uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que indiscutiblemente satisface la exigencia legal, siendo típica por expresa mención normativa.

SEGUNDO: Del delito es penalmente responsable en concepto de autor material y directo, por haber realizado voluntaria y personalmente los hechos relatados ( arts. 27 y 28, párrafo primero, del CP ) el acusado Vidal .

En sus declaraciones, incluida la prestada en el acto del juicio oral, el acusado reconoce la posesión de la droga, no siendo discutido explícitamente la clase, cantidad y grado de riqueza. Por el contrario, la versión que da explicando que tenían la misma para consumirla él y otros dos amigos carece de un respaldo probatorio directo o indirecto fiable y verosímil, más allá de la propia manifestación del acusado con las matizaciones que expuso sobre el sentido de sus palabras y lo acertado o no de su elección.

TERCERO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos, pese a que no existe clara constancia de la condición de consumidor y adicción del acusado por el consumo prolongado de esta sustancia (cocaína), entendemos que los mismos, en su conjunto, revisten una menor gravedad, tanto en atención a las circunstancias en que tuvo lugar su identificación como las específicas de la cantidad ocupada en su poder, así como a las personales o subjetivas del acusado, el cual carece de antecedentes penales o policiales distintos del que dio lugar a su diligencia de detención por los hechos que nos ocupan en el presente procedimiento, todo lo cual nos lleva a aplicar el párrafo segundo del artículo 368 optando por la imposición de la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la menor entidad del hecho en función de todas las circunstancias ya referidas, fijando la misma en el mínimo posible de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 274,93 €, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de insolvencia.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 373 nº 1 del Código Penal serán objeto de decomiso, junto con la droga tóxica, el dinero intervenido, debiendo darse a estos el destino legalmente previsto en las leyes y reglamentos aplicables.

SEXTO.- Las costas del juicio serán impuestas a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Augusto -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública (sustancias que causan grave daño a la salud) en los términos definidos en los párrafos precedentes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación de Sufragio Pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA DE 274,93 €, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 10 días.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al condenado, dándose a los mismos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables, condenando igualmente al acusado al pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA , en audiencia pública. Doy fe.