Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 96/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/040034

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0040034

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 96/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: PM BILBAO NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas sin grave daño / Osasunari kalte larria egiten ez dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Miguel Ángel

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SAENZ MANSO

SENTENCIA Nº 22/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA: Dña. DOÑA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 5 de Marzo de 2.013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa número 96/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao (Procedimiento Abreviado nº1195/12), por un presunto delito contra la salud pública, contra Miguel Ángel , cuyas demás circunstancias obran en la actuaciones, representado por la Procuradora Dña. Isabel López Linares Arechederra, y defendida por el Letrado D. Eduardo Sáenz Manso, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Leire Unceta y Ponente la Ilma. Magistrada Doña MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 369.3 , 374 y 377 Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Miguel Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó que se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial y multa de 6000 euros, comiso de drogas y dinero ocupados y destrucción de la droga, así como la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, ha interesado su absolución.

Mediante la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Miguel Ángel , con DNI nº NUM001 , nacido en Barakaldo (Bizkaia) el NUM002 de 1961, con antecedentes penales cancelados, era arrendatario del bar Aker, sito en la Vía Vieja de Lezama nº 39 de Bilbao, cuando hallándose en el interior de su establecimiento, el día 15 de septiembre de 2011, entregó a Imanol a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsa conteniendo 0,805 gramos de polvo blanco que dio positivas a las reacciones de identificación de cocaína, con una riqueza media del 8,8% expresada en Cocaína Base. Dicha transacción fue presenciada por el Agente de la Policía Local de Bilbao con nº profesional NUM003 , quien se hallaba frente a la puerta de entrada del local, con ocasión de un dispositivo policial desplegado al efecto, debido a las quejas vecinales que advertían de que en ese lugar se traficaba con drogas.

Realizado un registro en el local, fueron hallados los siguientes efectos: Báscula digital Tanita con restos de sustancia blanca en su superficie, recortes varios, dos bolsas con polvo blanco anudadas conteniendo 38,132 gramos de sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser Cocaína con una riqueza media del 11'1% expresada en Cocaína Base y que tenía el acusado destinada para su transmisión a terceros; bolsas de plástico con numerosos recortes, así como sustancia de corte y 315 euros procedentes de su ilícita actividad. En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 13 euros procedentes asimismo de su ilícita actividad.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

El precio de un gramo de Cocaína en la fecha de comisión de los hechos, en el mercado ilícito, era de 60,22 euros.

Al tiempo de cometer los hechos Miguel Ángel era consumidor de cocaína, lo que afectaba levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo son en apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, en la forma indicada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a las máximas de la experiencia humana y a las reglas de la lógica.

La Sala ha formado su convicción en referencia a la responsabilidad penal del acusado respecto del delito de que se le acusa a través de las pruebas celebradas en el acto de juicio, y en particular en las declaraciones de los agentes que realizaron el dispositivo de vigilancia el día 15 de Septiembre de 2011.

Así en primer lugar el agente de policía local nº NUM003 declaró en el juicio oral haber estado durante el dispositivo en un punto fijo en el que veía la entrada al local y los movimientos que en su interior hacía Miguel Ángel y observó cómo éste había cerrado la persiana del local sobre las 16:35 horas y la volvió a abrir sobre las 18:45 horas. Declaró el agente que a eso de las 19:00 horas entró un joven y que después de hablar brevemente con Miguel Ángel éste subió a una especie de altillo dentro del bar y que volvió a bajar muy pocos minutos después entregando algo al joven y recibiendo a cambio una cantidad de dinero. Declaró el P.L. nº NUM003 asimismo que supo por sus compañeros que no pudieron interceptar el objeto entregado a esta persona, puesto que cuando abandonó el local se introdujo en un portal cercano al mismo. Igualmente relató el agente que, sin embargo, quince minutos después aparcó en el lugar un vehículo marca Volvo S60 y que una persona, posteriormente identificada como Imanol , salió del mismo y se introdujo en el bar Aker, hablando unos segundos con Miguel Ángel que volvió a subir al altillo, mientras que Imanol se quedaba esperando en la barra, de suerte que cuando el acusado regresó, el primero sacó dinero de un monedero y se lo entregó al segundo mientras que recibía de este un objeto que asimismo guardó en el mismo monedero y abandonó el local sin haber realizado consumición alguna. Concluyó el agente afirmando que informó a sus compañeros de operativo de la presunta transacción de droga a cambio de dinero y que éstos identificaron al comprador y le ocuparon una papelina que resultó ser cocaína.

Por su parte, los agentes con nº profesional NUM004 y NUM005 efectivamente corroboraron la versión ofrecida por el NUM003 y relataron en el juicio oral que formaban parte del dispositivo de vigilancia establecido en torno al bar Aker y que su compañero les informó de la transacción que había observado, describiéndoles las características del comprador así como la dirección que había tomado, añadiendo que interceptaron al mismo cuando se disponía a subir el Volvo en el que había llegado, realizándole un registro corporal y ocupándole en el interior del monedero una papelina conteniendo sustancia blanca y que tras los oportunos análisis resultó ser cocaína. En consecuencia, queda debidamente acreditada la existencia de una transacción de sustancia estupefaciente entre el acusado y el Sr. Imanol , transacción realizada en el interior del bar Aker.

En consecuencia, esta transacción por sí misma constituye el ilícito penal, pero además existe prueba bastante de que el acusado se encontraba en posesión de sustancia estupefaciente para su venta a terceras personas, como se deduce de la diligencia de entrada y registro realizada por los agentes de la policía municipal tras observar la transacción.

En tal registro y en el altillo fueron encontradas 2 bolsitas de polvo blanco que tras los análisis oportunos también contenían 38,134 gramos de cocaína y una báscula digital, recortes varios, una pastilla de Dolocatil, es decir, de las utilizadas como sustancia de corte de la droga y una bolsa blanca con recortes y tijeras. En la caja registradora se hallaron 170 euros y en una bolsa aparte dentro de la caja otros 145 euros así como tres papeles con anotaciones de cantidades y una libreta con anotaciones manuscritas.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupan la sustancia estupefaciente al comprador que tras los oportunos análisis resultó contener cocaína, (prueba pericial preconstituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad) sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

A las declaraciones de los agentes que presenciaron la transacción e incautaron la sustancia estupefaciente, las cuales no dejan lugar a dudas en cuanto a los hechos probados, hay que añadir las propias manifestaciones del acusado y del testigo Imanol , en las que el primero asume haber transmitido la papelina incautada a éste, aunque sitúe la entrega durante la mañana del día 15 de septiembre, y lo haga en otro lugar distinto al bar y sin haber recibido cantidad alguna de dinero en contraprestación, transmisión esta que sería igualmente constitutiva de delito, puesto que el artículo 368 CP es claro y taxativo al establecer que cometen el delito tanto los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas. Con la acción que asegura el acusado que realizó en la mañana del día 15 de septiembre al entregar la papelina a Imanol , quedarían igualmente configurados los elementos del tipo penal.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa en los hechos, en los términos de los artículos 27 y 28 CP .

La descripción de la actuación del acusado refleja por sí misma la realización de los actos típicos previstos por la norma. No resulta, sin embargo de aplicación la agravante de establecimiento abierto al público del artículo 369.3 CP interesada por el Ministerio Fiscal.

En este sentido la STS 722/2008, de 28 de octubre , establece lo siguiente en relación con la mencionada agravante: ' De acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio -en el presente caso, de un bar-, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público ( SSTS de 5 de Abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras) '.

Más completa es la STS 7246/2008, de 11 de diciembre , que se refiere al fundamento criminógeno de la agravante y a diferentes supuestos extraídos de la casuística judicial, en los términos siguientes: ' Sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita. b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ). c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 ).

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito ' .

Vemos, pues, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo vela porque no se produzca una interpretación extensiva de esta agravación, de la que se deriva una exacerbación punitiva notable, lo cual lleva, por ejemplo, a descartar, como vemos, supuestos de ventas aisladas o de constatación de una simple posesión de droga en el local sin acreditación de su finalidad de transmisión en el interior del mismo, pues, se subraya, en todo caso la finalidad de la circunstancia agravante es disponer una mayor sanción para todos aquellos supuestos en los que el establecimiento es utilizado como una 'plataforma' para el tráfico, como punto de venta de sustancias ilícitas.

Aplicadas las anteriores directrices jurisprudenciales al supuesto que nos ocupa, resulta evidente que no es aplicable la agravante específica solicitada, puesto que lo único acreditado, es una única transacción de droga, sin que de la vigilancia del local, iniciada y concluida el mismo día de los hechos, 15 de septiembre de 2011, la Sala pueda llegar en ningún caso a la determinación de la existencia de transacciones acreditadas por las manifestaciones de los agentes en relación con ciertos movimientos sospechosos que presenciaron en torno al bar, de cuyos protagonistas y de cuyo objeto nada se sabe, pues no hubo en ninguno de los casos intervención policial. Del mismo modo que una acusación por una única transacción aislada no podría prosperar careciéndose de interceptación de sustancia ilícita e identificación de presunto comprador, resulta evidente que ninguno de esos comportamientos puede servir de soporte para la acreditación de actos de venta en el interior del establecimiento.

Sin actos de transmisión concretos acreditados, la acusación por el subtipo agravado se ve abocada al fracaso.

Tampoco resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio. En efecto, por un lado si bien estamos ante un hecho de escasa entidad, sin embargo, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, al hecho de que en altillo del bar se encontraran dos papelinas más conteniendo cocaína, así como una báscula digital, recortes circulares, libretas con anotaciones, sustancias de corte lo que evidencia que el acusado, no es el último eslabón en la venta de droga al menudeo y se dedica al tráfico de drogas, lo que impide la aplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP .

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consta acreditado por la documental unida a autos al folio nº 96 y por la declaración de la perito forense en el acto del juicio oral que el acusado era consumidor de cocaína en el momento en el que sucedieron los hechos. Dicho consumo habitual, indicó la perito afecta levemente a sus capacidades volitivas, de modo que cabe apreciar una atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2.del mismo Cuerpo Legal .

Como determina el Tribunal Supremo en Jurisprudencia unánime y pacífica cuya cita ya resulta ociosa, desde el punto de vista de la incidencia, en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquella (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta que se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocados por el síndrome de abstinencia, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia en cuanto que la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad, reservándose por último la atenuante descrita en el art. 21-2 para aquellos supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia. En conclusión que como indica la Sentencia 1450/97 de 24 de Noviembre , es necesario acreditar no solo la adicción sino también el grado de deterioro mental y saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas.

En el presente caso de las declaraciones de la médico forense en juicio oral se puede deducir una grave adicción del acusado, que sin embargo afecta solo de forma leve a sus capacidades volitivas.

CUARTO.-En cuanto a la pena a aplicar, conforme a los arts. 368 y 369, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuante que determina la aplicación de la pena en su mitad inferior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se estima pertinente aplicar la pena mínima de tres años de prisión, con una multa de 2.344,90 euros, dada la intervención de 38,939 gramos de cocaína y de que el valor de un gramo de esa sustancia ascendía a 60,22 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de tres meses de privación de libertad; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad, debiéndose dar el destino legal al dinero y objetos intervenidos.

QUINTO.-Las costas se entienden impuestas, por ministerio de la Ley a los culpables de delito (art. 123 del Cdigo Penal).

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que causan grave riesgo para la salud, con la atenuante simple de toxicomanía, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 2.344,90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de tres meses de privación de libertad y al pago de las costas procesales ocasionadas.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de los 328 euros totales intervenidos, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.