Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 17/2013 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00022/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA - Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383 Modelo: SE0200 N.I.G.: 50297 43 2 2011 0078292 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2013 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000413 /2011 RECURRENTE: Lorenzo Procurador/a: EDUARDO FORCADA GONZALEZ Letrado/a: MARIA VICTORIA NAFRIA ANCISO RECURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA NÚM. 22/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a cinco de Febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 413/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 17/2013 , seguidas por delito de Estafa contra Don Lorenzo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 /1972, hijo de Rafael y de María Cinta, vecino de Bollillos de la Mitación (Sevilla), sin

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha dieciséis de Octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo condenar y condeno a Lorenzo como responsable en concepto de autor como cooperador necesario de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2.a ) y 249 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Jose María en la cantidad de 4.056 euros más intereses legales y deberá abonar las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en enero de 2011 Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, respondió a lo que se presentaba como una oferta de trabajo a través de Internet de una supuesta empresa radicada en Dinamarca de venta de lingotes y monedas de oro. Se señalaba en el mensaje que recibió que los clientes eran inversores que deseaban mantener el anonimato, que compraban oro beneficiándose de compras sin impuestos y con la comodidad de no tener que realizar ellos mismos las operaciones. Se le indicaba que los clientes transferirían dinero a su cuenta bancaria personal y que él debería realizar el reintegro de este dinero y enviarlo a los agentes que le indicaran en cada ocasión, deduciéndose una comisión, que sería del 6'83% el primer mes, a la que se sumaría un sueldo mensual bruto de 1.400 euros si superaba ese período. Se ofrecía contrato laboral y alta en la Seguridad Social si se deseaba pero también se hacía constar expresamente que en ese caso, el proceso podía demorarse unos días, por lo que no se realizarían operaciones superiores a 3.000 euros por operación y no más de 9.000 euros en total, hasta que la persona hubiera recibido su contrato formado por el apoderado de la empresa, especificando que 'de esta forma, usted no tendrá ningún percance con Hacienda respecto a los ingresos en su cuenta bancaria'.

Lorenzo remitió documentación y firmó un documento de contrato, recibiendo por e-mail un mensaje el 17 de enero en el que se le decía que tanto el alta como el envío de su contrato y demás documentos se demoraba unos 15 días, por lo que no realizarían más de 3 operaciones hasta que tuviera en su poder los documentos.

SEGUNDO.- El 21 de enero de 2011 Lorenzo recibió en su cuenta bancaria de Bancaza una transferencia realizada a través de Internet el día anterior por un importe de 4.056 euros desde una cuenta de Bankinter de Zaragoza cuyo titular era Jose María , quien no había ordenado dicha operación ni la había autorizado ni tenían ningún conocimiento de la misma.

Lorenzo sacó el dinero de la transferencia el mismo día 21, quedándose con un 6'83% de la cantidad recibida. A continuación, siguiendo las instrucciones que recibió mediante llamadas telefónicas con número oculto, envió 3.000 euros a través de Western Union a una tal María del Pilar de Ucrania, ascendiendo los gastos de envío a 70 euros, que pagó y 705 euros en recargas de teléfonos móviles a través de Telecom, para cinco móviles diferentes, siendo 4 de las recargas de 150 euros cada una y la quinta de 105 euros.

Lorenzo , que tiene una diplomatura en Empresariales, hizo todo esto con intención de enriquecerse, pese a que no tenía relación ni sabía nada de la persona que figuraba como ordenante de la transferencia, pese a que no tenía dato alguno de la supuesta operación de compra de lingotes, pese a que el lugar de destino del dinero no coincidía con el domicilio de la supuesta empresa para la que hacía el encargo, sabiendo plenamente que no estaba de alta en la seguridad social en ese momento como trabajador de la supuesta empresa pese a que se le indicó que realizara el envío de dinero en varias operaciones y a distintos destinatarios con la finalidad de eludir posibles responsabilidades frente a Hacienda.

TERCERO.- Jose María no ha recuperado su dinero'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Forcada González, en nombre y representación de Don Lorenzo , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día treinta de Enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador señor Forcada González se alegan como motivos del recurso infracción del principio a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución al no realizar la transferencia que se le imputa, y error en la valoración de la prueba procediendo la adopción de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.- El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

TERCERO.- La sentencia apelada recoge de una manera prolija y detallada los argumentos por los que se ha producido el delito de Estafa sobre el que versa el fallo recurrido, y el problema estriba en determinar si en el acusado concurría el dolo necesario y suficiente para considerar cometido el delito por el que se le acusa.

El acusado reconoce en el Plenario, y así se corrobora documentalmente, que recibió en una cuenta bancaria a su nombre, transferencia de un montante de dinero de persona que no conocía en concepto de pago de factura, para extraer a continuación el dinero que en la misma se ingresó y remitirla al extranjero, por vía distinta a la bancaria, y a persona también desconocida para el acusado, percibiendo por ello una parte porcentual del dinero remitido. Ha quedado acreditado que el acusado no realizó la disposición que detrae el dinero de la cuenta del perjudicado a la suya propia, pero lo cierto es que acepta tal transferencia, sin que se haya discutido el hecho de que tal disposición es constitutiva de estafa, por los acertados argumentos de la sentencia apelada.

En este sentido, lo cierto es que sin la intervención del acusado no habría podido realizarse el mecanismo defraudatorio pues para ello era necesaria la presencia de un intermediario que recibiera el dinero y lo volviera a remitir por vía, eso sí, distinta a la bancaria a su destinatario final contingencia que implica la existencia de un mecanismo sospechoso en relación al origen y destino final de la remesa dineraria recibida por el acusado.

El hecho de la consecución de un dinero fácil de personas para el acusado desconocidas implican la consideración de la no licitud de la conducta descrita en la sentencia apelada y que implican la existencia de un dolo suficiente para la consideración del delito por el que es condenado. Con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Junio de 2007 , la conducta del acusado es plenamente encuadrable en el tipo delictivo por el que se le condena toda vez que el acusado, aun ignorando que ocupara un escalón inferior en una trama mucho más amplia, presta su consentimiento a una conducta encaminada a un claro enriquecimiento indicador de una actividad antijurídica, y la ignorancia deliberada de ello no le exime de responsabilidad por sus actos respondiendo de ellos como cooperador necesario puesto que sin su actividad el delito no habría podido consumarse.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

El Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del acusado (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia) y la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado recurrente, por lo que procede desestimar el motivo de apelación interpuesto al existir infracción alguna en la aplicación de los tipos delictivos que hace la sentencia apelada.

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Forcada González, en nombre y representación de Don Lorenzo , CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada con fecha dieciséis de Octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número U no de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 413/2011, y declarando de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.