Sentencia Penal Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 33/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00022/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000033 /2013
SENTENCIA Nº 22/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a veintiuno de Enero de dos mil catorce
Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala N.º 33/13
derivado del Procedimiento Abreviado N.º 2.006/07, procedente del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Oviedo,
seguido por un delito contra la salud pública contra Argimiro DNI N.º NUM000 , nacido en Nava el día
NUM001 de 1.979, hijo de Damaso y Virginia , con domicilio en CALLE000 N.º NUM002 , Ciaño-
Langreo, con antecedentes penales no computables en esta causa, representado por el Procurador Sr. Iglesias
Castañón y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Álvarez; causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal
y Ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones dimanan del procedimiento abreviado N.º 2.006/07 seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 3 de Oviedo en el que se atribuye al acusado Argimiro un delito contra la salud pública. Decretada la apertura de juicio oral se señaló para la celebración del juicio el día 16 de enero del 2014.



SEGUNDO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando la condena de Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 374 del CP, concurriendo la atenuante de drogadicción del 21.2º del CP , a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900 # con 70 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de droga y dinero aprehendido y costas.

La defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó que la condena lo sea por el delito del art. 368 párrafo segundo, concurriendo la atenuante del 21.2º, 21.3º y 21.6º imponiendo la pena de 3 meses de prisión. Finalmente, se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.



TERCERO .- Se declara probado el siguiente relato de hechos: El acusado Argimiro , mayor de edad con DNI N.º NUM000 y con antecedentes computables no computables en esta causa, el día 17 de julio del 2007, sobre las 12:10 hs, se encontraba en la C/ Juan Belmonte de esta ciudad de Oviedo en las proximidades del centro de dispensación de Metadona, donde entregó a un tercero una bolsita termosellada que contenía heroína a cambio de 20 #.

Esta operación fue observada por Agentes de la Policía Local que seguidamente le intervinieron tanto el citado dinero como cinco envoltorios, que a su vez guardaban cuatro envoltorios termosellados de inferior tamaño, que guardaba entre su ropa interior, haciendo un total de veinte envoltorios que contenían 1,62 gramos de heroína con una riqueza del 49,2% y un valor en el mercado de 349,01 #.

El acusado poseía tales sustancias para su venta.

A la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas y tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 y 374 del CP y del que resulta responsable en concepto de autor criminal Argimiro .

El art. 368 del CP castiga al que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud, hallándose incluida en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971.



SEGUNDO .- A los anteriores hechos probados se llega tras valorar en conciencia, art. 741 de la LECRM la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

El acusado reconoce en el acto del juicio que instantes previos a su detención por Agentes de la Policía Local había vendido una papelina de heroína por la que le habían pagado 20 # a una persona que previamente le había llamado telefónicamente, siendo ésta la primera y única ocasión en que realizaba semejante transacción. Refiere que al momento de los hechos era consumidor, se hallaba bajo el síndrome de abstinencia y que el resto de sustancia que le fue intervenida era para su propio consumo.

Igualmente han declarado dos de los funcionarios de la Policía Local con carnet profesional N.º NUM003 y NUM004 que intervinieron en el citado operativo. A tal efecto afirman que observaron in situ cómo el acusado se personó en las proximidades del centro de dispensación de metadona, siendo abordado a su llegada por un grupo de jóvenes, resultando que uno de ellos le entrega un billete 'arrugado' de 20 # que el acusado guardó en el interior de su bolsillo, sacando seguidamente de entre su ropa interior un envoltorio del que extrae a su vez un nuevo envoltorio, guardando aquel nuevamente entre su ropa, momento éste en que deciden intervenir aprehendiendo en su poder tanto el citado dinero como la sustancia que es objeto del presente juicio. Refieren que el acusado acababa de llegar a la zona y que sólo tuvo tiempo de hacer un único intercambio dado que tras el mismo decidieron intervenir.

No ha sido impugnado por la defensa el informe pericial que obra a los folios 30 y ss donde se dictamina que la sustancia intervenida al acusado hace un total de 1,62 gr de heroína, con una riqueza del 49,2% y un valor en el mercado de 349,01 #.

Que el destino del total de la sustancia ilícita que le fue aprehendida estaba destinada a su venta se colige no sólo de la transacción verificada por Agentes de la Policía y que el propio acusado reconoce abiertamente, sino también por la ubicación en la que se producen los hechos -proximidades del centro de dispensación de metadona- que es frecuentado por personas con adicción a las drogas y por tanto conocedores de quien le puede suministrar la sustancia en cuestión, siendo altamente significativo al respecto que aquellos nada más ver al acusado se dirigen al mismo con el inequívoco propósito de aprovisionarse de la misma, tal y como se constata con la declaración de los reseñados Agentes. En este sentido, y entre otras muchas el TS en su sentencia de 02.12.98 declaró que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Dichas declaraciones de los agentes gozan de la necesaria credibilidad, a juicio de esta Sala, no sólo por la cantidad de detalles aportados al relatar cómo el acusado llevó a efecto el comercio ilícito, sino por cuanto que las mismas vienen adveradas por la inmediación temporal al intervenirse seguidamente en su poder tanto el billete 'arrugado' que le acababa de entregar el comprador como el resto de heroína distribuida en cinco envoltorios termosellados que guardaban cada uno a su vez otros cuatro de inferior tamaño, esto es, en dosis individuales aptas ya para su venta al menudeo.

Frente a tan categórica prueba de cargo, no resulta verosímil la declaración del acusado quien señala que venía de Avilés de comprar la droga la cual, a excepción de la papelina cuya transacción visionó la Policía, era para su autoconsumo por las siguientes razones. Primero , por cuanto que dicha declaración se halla en seria contradicción con lo manifestado en un primer momento ante la Policía donde asistido de Letrado reconoció que se había dirigido a la zona de la Plaza de Toros para vender la heroína repartida en bolsitas, silenciando en todo momento en sede de instrucción el previo acuerdo para la venta de la papelina a la que alude por primera vez en el acto del juicio. Segundo , porque tampoco se ha aportado prueba de descargo alguna tendente a verificar el previo concierto telefónico para la pretendida única venta que el acusado iba a realizar, y sobre el que se asienta la tesina de la defensa, a pesar de la mayor facilidad probatoria que éste tiene a su favor como hubiera sido el adjuntar listado de llamadas entrantes en su teléfono que evidencie la llamada previa del comprador que legitime la presencia del acusado en una zona frecuentada por drogodependientes.

Y Tercero , porque ello se halla en seria contradicción con el hecho de acudir al lugar en cuestión con el total de la sustancia en su poder, la cual tiene que sacar de entre su ropa interior donde se hallaba oculta, separar una dosis individual que entrega al comprador y volver a guardarse el resto de bolsitas que denota por su inmediata disponibilidad la intención inequívoca de materializar próximas ventas que únicamente resultaron frustradas por la intervención de los Policías Locales.

Coadyuva a lo anterior su escasa capacidad económica por cuanto que si bien de manera genérica manifestó que a la fecha de los hechos ganaba unos 1.700 #, ello no ha quedado mínimamente acreditado no pudiendo desconocerse que en Comisaría afirmó que no trabajaba ni percibía ingreso alguno por lo que ante la ausencia de prueba al respecto no puede justificarse que haya podido adquirir tal cantidad de droga destinada exclusivamente al autoconsumo.

En suma, y aún con independencia del carácter de consumidor que concurre en el acusado, por el testimonio de los Agentes que verificaron la venta ilícita, la ocupación en poder del acusado tanto del dinero procedente de aquella como del resto de sustancia oculta en su cuerpo distribuida en otras veinte bolsitas y el lugar en que desarrollaron los hechos lleva a formar la necesaria convicción de que en la conducta desplegada por el acusado Sr. Teofilo concurren los elementos del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud por el que se ejercita la acusación debiendo por ello procederse al dictado de una sentencia condenatoria.

Resta, pues, por examinar si resulta de aplicación la modalidad atenuada contenida en el art. 368 del CP en su segundo párrafo. Al respecto el TS en su sentencia de 10.06.13 precisa que el articulo 368 párrafo segundo recoge un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Tomando como premisa lo que antecede, procede rechazar la aplicación del subtipo atenuado en atención a la sustancia intervenida -1,62 gramos de heroína- por lo que supera el miligramo que permite desechar el principio de insignificancia (a este respecto STS 14.11.12 ), sustancia ésta que resulta mucho más nociva que la cocaína. Además, la sustancia intervenida es de una alta pureza -49,2%-, y se hallaba distribuida en 20 bolsitas lo que descarta la venta puntual y lleva a estimar que estaba preordenada al tráfico, razones ésta que aunadas al lugar en que se produjo la distribución próxima al dispensario de metadona y la anterior condena del acusado por delito de tráfico de drogas llevan a desechar la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .



TERCERO.- Se solicita por el Fiscal y la defensa la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP , circunstancia que por ello ha de ser apreciada constando acreditado al folio 19 de las actuaciones que el acusado en los análisis de detección de drogas realizados dos días después de los hechos dio resultados positivos a cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas.

Asimismo, ha de señalarse que del tenor del escrito de calificación provisional evacuado por la defensa, y que fue elevado a definitivo en el acto del juicio, se constata que anudado con la citada atenuante del art.

21.2º se hace referencia a la contenida en el art. 21.3º del CP debiendo concluirse que se trata de un error material dado que ha de descartarse su aplicación al resultar inoperante en el presente caso y no contenerse referencia alguna a la misma en el relato fáctico contenido en su conclusión primera.

Finalmente se invoca, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º que no puede ser apreciada.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la actualidad es el mismo Código Penal el que define los requisitos necesarios para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. No concurre en el presente caso la atenuante invocada, por cuanto que el tiempo de paralización que sufrió la causa se debió a que el acusado se encontraba en paradero desconocido lo que motivó que fuese llamado por requisitorias y se le declarase rebelde por resolución de 13.04.09 (folio 75), no pudiendo ser emplazado hasta el 26.04.13 en que se consiguió notificar el auto de apertura de juicio oral. Por ello, y dado que el retraso en la tramitación resulta directamente imputable a la conducta obstativa del acusado lleva a rechazar su apreciación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 368 del Código Penal la pena tipo correspondiente al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en la redacción actual que es más favorable al reo, es de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 1ª, al concurrir en el acusado una única circunstancia atenuante ha de imponerse la pena en su mitad inferior, esto es, prisión de 3 años a 4 años y 5 meses. De conformidad con lo anterior, habrá de imponerse al acusado el mínimo solicitado de tres años de prisión, y multa de 900 # con 70 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

A tenor del art. 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dado que en el presente caso no se hace ejercicio de la acción civil y en consonancia con el principio dispositivo que rige en esta materia ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.



SEXTO.- Procede acordar el comiso de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos con arreglo a lo establecido en el art. 374 del CP .

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP . y 239 y ss. de la LECRM, las costas judiciales que la tramitación de este juicio hubiere causado le deberán ser impuestas al criminalmente responsable, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Argimiro , en quien concurre la atenuante de drogadicción, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de TRES AÑOS de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900 # , con responsabilidad personal subsidiaria de SETENTA DIAS en caso de impago, así como al pago de las costas causadas.

Se ACUERDA el COMISO de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.