Sentencia Penal Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 29/2014 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00022/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Telf: 924310256-924312470

Fax: 924301046

Modelo:001200

N.I.G.:06083 41 2 2012 0005903

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000195 /2013

RECURRENTE: Maximino

Procurador/a: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Letrado/a: FRANCISCO MORENO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 22/2014

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. JUANA CALDERON MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

Dª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

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Recurso penal núm. 29/2014

Procedimiento Abreviado nº 195/2013

Juzgado de lo Penal Nº 2 de Mérida

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En Mérida, a 28 de enero de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida se siguió procedimiento Abreviado nº 195/2013 en el que se ha dictado Sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximino como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del CP a la pena de CINCUENTA Y SEIS DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Santos , así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES conforme establece el artículo 57 y 48 del CP , todo ello con expresa condena al pago de las costas del procedimiento si las hubiere.

En concepto de responsabilidad civil se condena al anteriormente mencionado a indemnizar a Santos en la cantidad de 60 euros por las lesiones sufridas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso por la representación procesal de D. Maximino , que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, donde, previa formación del rollo nº 29/2014, de esta Sección Tercera, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

El representante del Ministerio Fiscal no formuló alegaciones.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observados todas las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUENO TRENADO

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Maximino , condenado en la instancia como autor de un delito de malos tratos sobre su cuñado cualificado por ejecutar el hecho en el domicilio común, solicita en esta segunda instancia su absolución de dicho delito alegando, en síntesis, que ha existido un error en la valoración de la prueba y que no se respetó la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE , ni el principio in dubio pro reo . Asimismo, impugna la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta en sentencia.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto pivota en torno a la impugnación de la valoración de la prueba realizada por la Juez de lo Penal, lo que la parte acompaña con una interpretación destinada a colocar los hechos en un marco circunstancial que daría lugar a la exculpación del apelante. Esa pretensión se fundamenta en las estimaciones personales de la parte (parciales en el doble sentido del término), que naturalmente interpreta la prueba de manera que respalda sus postulados.

Pero una decisión sobre lo probado, tomada desde una perspectiva puramente personal, no basta para modificar por la vía de recurso la conclusión a la que llegó la Juez de grado, desde el privilegio de la inmediación (no como método de convicción, como equivocadamente pretende el recurso, sino como factor de valoración de lo percibido directamente por los sentidos de la Juez de lo Penal) y sin defecto u omisión sobre la determinación de los hechos o los razonamientos desarrollados a partir de ellos en el razonamiento condenatorio, que incluye la valoración de la declaración de la víctima en relación al parte de asistencia facultativa que recibió el denunciante, Santos , sólo una hora después de acaecer los hechos (folio 6) y el informe de sanidad de la médico forense (folios 20 y 21).

No corresponde en esta fase del procedimiento efectuar una revisión de la prueba practicada, en la medida en que los controles en trámite de apelación y casación se circunscriben a la validez de su producción y a la comprobación de su realidad material y su racionalidad, por lo que, una vez verificado su concurso en el presente caso, queda vedada la posibilidad de un nuevo análisis y de una nueva valoración de lo actuado, que tendría lugar al margen de los excepcionales cauces procesales habilitados para ello. De nuevo estamos ante un caso en el que opera la intangibilidad general de los juicios de credibilidad y verosimilitud basados en la inmediación ( SSTS de 15/VII y 15/X/2009 , 27/IV, 26/V y 7 y 15/VI/2010 , y 4/II , 14/IV y 14/VII/2011 ), en el que la declaración de la víctima goza de plena eficacia por sí misma y por el concurso de elementos externos de convicción que la respaldan ( STS de 22/XII/2010 ).

Respecto a la falta de credibilidad que a la juez de instancia le merece la declaración de la mujer del acusado (y hermana de la víctima) y que fundamenta en que la misma no deja de ser la compañera sentimental del acusado y madre de sus dos hijos, así como que en el desencadenante de la discusión previa entre los cuñados estuviera una disputa previa de la testigo con su hermano, debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración del acusado, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por tal motivo hay que concluir la existencia de prueba, la adecuada valoración de su contenido como inculpatorio y la correcta valoración jurídica efectuada a partir de ese resultado de valoración, lo que excluye cualquier posible invocación en relación con la presunción de inocencia, que como su nombre indica limita su ámbito de aplicación a los supuestos de inexistencia de prueba, siendo incompatible con ella (TS de 1/X/2001).

Por lo que respecta a la invocación del principio 'pro reo', es sabido que solo opera apelatoriamente cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, esto es, en la medida en la que esté acreditado que el Juzgado condenó a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe alegarlo para exigir al tribunal que dude; la regla de juicio no establece en qué casos tenemos los jueces el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (vid. SS.TS. 30-5-2008 , 7-7-2009 , 14-6-2010 , 29-6- 2010 y 21- 7-2011). Ahora, y visto que la resolución de instancia concluye, que por todo lo razonado en la misma, el inculpado, es el autor del delito que se le imputa, y esa conclusión viene suficientemente motivada, decae la línea argumental del documento apelatorio.

TERCERO-Tampoco puede ser acogido el motivo subsidiario que impugna, por aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella impuesta al acusado en la sentencia de instancia, con el argumento de que 'el denunciante no lo ha solicitado porque no es necesaria, no viene motivada, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para concederla y porque en ningún momento se ha acreditado por parte del denunciante miedo manifiesto , peligro o cualquier otra situación que conllevara la concesión de la misma'.

Y ello porque la imperatividad de la imposición de la pena de alejamiento de la víctima, con independencia de las circunstancias del caso concreto, de la voluntad de la propia víctima y de sus repercusiones en la vida personal y familiar de ésta (e incluso aunque ahora no es el caso de los eventuales hijos comunes), resulta de lo dispuesto en el claro tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal , cuya constitucionalidad ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 60/2010, de 7 de octubre , primera de las que desestimaron las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales frente al referido precepto.

Es decir que aún cuando es sabido que, aunque existe un debate sobre la posible vuelta al sistema anterior de la facultad del juez de acordarla o no, lo cierto es que la norma vigente ahora en el art. 57 CP es clara y diáfana, frente a criterios aislados que permiten su no imposición. Así, con respecto a la alegación relativa a la preceptividad de la pena de alejamiento hay que recordar que el TC ha dictado la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 citada anteriormente, que viene a introducir algo más de claridad en un tema espinoso y de indudable interés jurídica en la praxis de los tribunales en materia de violencia de género, por la preceptividad que introdujo en el año 2003 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre el legislador cuando redactó ex novo el art. 57.2 CP para hacer preceptiva la condena a la pena de alejamiento del art. 48.2 CP en estos casos.

Así, para conocer exactamente el problema al que nos referimos vemos que el art. 57 CP señala en su párrafo 1º la opción de que el juez pueda en determinados delitos acordar la pena de alejamiento:

'1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o de varias de la prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'

Sin embargo, en el apartado 2º viene a recalcar la preceptividad de que ello siempre se acuerde en cualquier caso en la violencia de género:

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

Ello quiere decir que siempre que se dicte una condena por hecho de violencia de género o maltrato familiar, el juez deberá anudar la condena a la pena de alejamiento aunque la víctima se oponga a ello o no quiera esa orden, y es más, aunque solicite expresamente al juzgado o tribunal que se anule la medida cautelar de alejamiento. No está en su disposición instar esta petición. Sin embargo, nótese que ello solo lo exige para los delitos pero no para la falta de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, en cuyo caso solo prevé el apartado 3º que lo pueda imponer.

La pena a que se refiere el art. 48.2 CP es la 'prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal', que 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'.

Esta situación había provocado ciertas quejas en algún sector de la doctrina y la jurisprudencia que veían que esta preceptividad impedía al juez no imponer la pena en casos puntuales en los que se constatara una ausencia del riesgo para la víctima por la proximidad, como en casos en los que la misma interesaba que no se impusiera. Pero también en esta línea el TS ya había sido claro en este tema, al señalar categóricamente que la pena de alejamiento es indisponible para la víctima. No puede renunciar a ella. Si se detectan situaciones de convivencia con pena existe delito. Es decir, que en los supuestos en los que se detectara por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que la víctima vivía con el condenado existía un delito de quebrantamiento de condena siendo irrelevante que esta hubiera consentido y no pudiendo hablarse de ausencia de dolo por darse esta circunstancia. Ocurre lo mismo si se trata de medida cautelar, ya que no es disponible por la víctima. Así, el TS había resuelto esta cuestión mediante Acuerdo del Tribunal Supremo de 25-11-2008 en el que aclaraba que la víctima no podía anular la medida cautelar ni la pena de alejamiento impuesta y si existía convivencia existía delito. Así, no daba lugar a la casuística ni a casos excepcionales que se pudieran alegar por el condenado, como que tuviera una casa en el círculo de los 500 metros de prohibición, que el condenado trabajara en el mismo centro de trabajo que la víctima, etc. La jurisprudencia no daba lugar a ejemplos ni supuestos de permisividad, bajo el círculo de la protección de los 500 metros en cualquier caso, y anteponiendo la seguridad de la víctima a cualquier circunstancia subjetiva que pudiera darse en la vida del condenado.

Es por ello, por lo que los tribunales se fueron en muchos casos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP , siendo esta sentencia la que resolvió esta cuestión de forma categórica y manteniendo la vigencia del precepto cuestionado.

Y a la doctrina contenida en tal sentencia y en las sucesivas en la materia basta ahora con remitirse, en cuanto la misma es vinculante para los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por si fuera poco, incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado posteriormente que la imperatividad de tales penas accesorias es conforme con las exigencias del derecho comunitario (sentencia de 15 de septiembre de 2011 , casos Gueyey Salmerón Sánchez)

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, también este motivo subsidiario debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, procediendo, sin más la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada.

CUARTO.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio (240.1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado, confirmando la Sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al Juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada y pronunciada que fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.