Sentencia Penal Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 11/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00022/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

PALACIO DE JUSTICIA

PLAZA DE AVILÉS, S/N, LUGO

TLF 982 29 48 40

FAX 982 29 48 43

SENTENCIA Nº VEINTIDÓS (22)

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente

Dª MARÍA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

Lugo, once de febrero de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala (Procedimiento Abreviado) nº 11/2013-M, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1451/07, instruidos por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 1 de Viveiro (Lugo), por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra:

D. Everardo , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1977 en La Bañeza (León), hijo de Gregorio y de Flora , vecino de Foz (Lugo), con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 , representado por la procuradora Dª Isabel de la Fuente Morado y asistido del letrado D. Juan Castro-Gil Amigo.

Interviene, como acusación pública, el Ministerio Fiscal.

Asimismo, lo hace, como Acusación Particular, la entidad denominada ASESORÍA MARCOS FERNÁNDEZ S.L. Sociedad Unipersonal (antes denominada Gestoría Fernández, S.L.) y D. Luciano , ambos, representados por la procuradora Dª Raquel Sabariz García y asistidos de la letrada Dª Emma Miranda Varela.

También, intervienen, con el carácter de Responsables Civiles Subsidiarias, las siguientes entidades bancarias:

BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por la procuradora Dª Isabel Cendán Fernández-Peinado y asistida del letrado D. Domingo Pieltaín Álvarez-Arenas.

BANCO GALLEGO, S.A., representada por el procurador D. José-Ángel Pardo Paz y asistida del letrado D. Antonio Reija Doval.

N.C.G. BANCO, S.A. (antes Caixa Galicia), representada por el procurador D. Álvaro Martín-Buitrago Calvet y asistida del letrado D. Mauro Varela Pintos.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por la procuradora Dª Lourdes García Méndez y asistida del letrado D. Pedro Sánchez Rodilla.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO. Esta causa se inició en virtud de querella formulada por la anteriormente denominada entidad 'Gestoría Fernández, S.L.', incoándose DP 1451/07 por el Juzgado Mixto nº 1 de Viveiro, que posteriormente se transformó en PA de igual número que las diligencias previas. Se celebró el juicio oral el día 15/1/14 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

SEGUNDO. La representación del Ministerio Fiscal, formuló un escrito de acusación contra D. Everardo como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal en relación de concurso medial conforme al art. 77-CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1.5 º y 74-CP .

Solicitó que se le impusiera las siguientes penas: 5 años de prisión con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 12 meses con cuota diaria de 20€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53-CP .

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Luciano , por las cantidades ilícitamente obtenidas y restituidas por éste a las comunidades de propietarios afectadas, en la cantidad de 127.268,04€, con las previsiones de los arts. 576LEC y 1108CC .

En el acto de juicio oral, el M. Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.

TERCERO. Por la acusación particular mencionada en la cabecera de esta resolución, formuló escrito de acusación contra D. Everardo , como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2 º y 3 º, 392 y 74 del Código Penal en concurso medial ( art. 77CP ) con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1 apartados 5 º y 6 º, y 74CP .

Solicitó que se le impusiera las siguientes penas: 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56CP ) y multa de 12 meses con cuota diaria de 30€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53CP . Asimismo, el acusado debería ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Asesoría Marcos Fernández, S.L. (antes Gestoría Fernández, S.L.) en la suma de 169.494,87€ por daños y perjuicios correspondientes a las cantidades ilícitamente obtenidas y restituidas por ésta a las comunidades de propietarios afectadas, y a D. Luciano en la cantidad de 30.000€ por los daños morales; cantidades, que deberán ser incrementadas con los intereses legales del art. 576LEC y 1108CC . Debiendo, asimismo, declararse la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades: Banco Santander Central Hispano en relación con la cuenta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 ; Banco Gallego y Caixa Galicia en relación a la cuenta de la Com. Prop. DIRECCION000 ; y BBVA en relación a la Com. Prop. DIRECCION001 . Condenándolas, a dichas entidades, en calidad de responsables civiles subsidiarias, al abono de las sumas respectivas que se expresan a continuación, en virtud del art. 120.3 CP : Banco Santander en 93.732,17€, Banco Gallego en 21.905,99€, Caixa Galicia en 14.128,68€ y BBVA en 4.864,70€.

En el acto de juicio oral, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.

CUARTO. La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de D. Everardo , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones iniciales.

QUINTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Y así se declaran:

ÚNICO. El acusado D. Everardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, comenzó a trabajar, como empleado, en la denominada GESTORÍA FERNÁNDEZ, S.L., con domicilio social en la calle Álvaro Cunqueiro, número 17, de la localidad de Foz (Lugo), aproximadamente, en el mes de julio del año 2003, ocupándose, tal gestoría, entre otras labores, de la administración de Comunidades de Propietarios, de diversos edificios y urbanizaciones de la referida localidad (en un número total de treinta y seis), siendo, el acusado -desde que comenzó a prestar sus servicios para la repetida Gestoría-, la persona encargada de tal administración, en concreto, de la llevanza de las cuentas, realización de pagos y documentación de todas las operaciones, si bien, no tenía, directamente encomendada, la administración de los fondos de las Comunidades.

Aprovechando su situación y labor encomendada en la empresa (Gestoría), y, obrando con ánimo de lograr un ilícito enriquecimiento, el acusado, desde el año 2004, comenzó a apropiarse de diversas cantidades de dinero de las cuentas bancarias de distintas comunidades, empleando, para ello, distintos métodos: en ocasiones, acudiendo directamente a la correspondiente entidad bancaria, pidiendo dinero para pagar facturas o trabajos correspondientes a distintas Comunidades, siéndole entregadas las cantidades que solicitaba, debido a la confianza que inspiraba (como empleado de la Gestoría) en los empleados de tales entidades bancarias (entre las que se encontraban el Banco Santander -en relación a la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 -, Banco Gallego y Caixa Galicia, ésta, hoy denominada Nova Galicia Banco -en relación con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - y BBVA -en relación con la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 -); en otras ocasiones, el acusado solicitaba talonarios de cheques, en aquellas entidades bancarias, a nombre de Comunidades de Propietarios, que no los tenían y después emitía cheques al portador que el mismo cobraba, firmando supuestamente como el Presidente de la Comunidad que se tratase; por último, en ocasiones, el acusado, tomaba cheques verdaderos y ponía en los mismos una firma supuesta, con el nombre del Presidente de la Comunidad correspondiente, o persona autorizada, en la cuenta, por ésta.

Así, poco a poco, el acusado, fué apropiándose de importantes cantidades de dinero que pertenecía a distintas Comunidades de Propietarios para las cuales prestaba sus servicios, llevando la administración de las mismas, como empleado de la Gestoría Fernández, S.L.

Al objeto de que el responsable de la Gestoría y demás empleados de la misma, no tuvieran conocimiento de lo que estaba sucediendo, y, para poder continuar con su ilícita conducta, el Sr. Everardo , movía cantidades de dinero entre unas cuentas de las que era titular una Comunidad, a otras, cuya titularidad pertenecía a otra comunidad, tapando, así, temporalmente, los descubiertos; además, el acusado, elaboraba extractos bancarios ficticios, utilizando logotipos de distintas entidades bancarias que guardaba en su ordenador, los cuales (tales extractos falsos) presentaba a los responsables de la Gestoría y a los Presidentes y demás miembros de las distintas Comunidades de Propietarios (en las reuniones que estas llevaban a cabo) para aparentar que no existían irregularidades.

Este fue el modo de actuar del acusado, hasta que, durante el año 2007, sus artimañas, ya no pudieron ocultar más, los enormes agujeros que él había creado en las cuentas de las distintas Comunidades.

El día 10 de diciembre de 2007, el acusado admitió ante el responsable de la Gestoría, D. Luciano , haber emitido irregularmente 39 cheques, por un importe total de 56.434,30 euros, que habían sido retirados por él, reconociendo, asimismo, ser el único responsable de cualquier irregularidad económica de las Comunidades de Propietarios gestionadas por la Gestoría (y por él en nombre de la misma); además, el acusado, se había ido apropiado, en la forma anteriormente expuesta, de una cantidad de dinero que no quedó determinada.

Finalmente el socio y administrador único de la Gestoría Fernández, S.L., abonó a las diversas Comunidades de Propietarios las cantidades que había sacado ilícitamente el acusado de sus cuentas, cantidades que tampoco han resultado determinadas.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 3 º y 74, todos ellos del Código Penal , en concurso medial -conforme al artículo 77 del mismo texto legal - con un delito continuado de Estafa previsto y penado en el artículo 248, en relación con el artículo 249 y 74, todos ellos del Código Penal , siendo autor de los mismos el aquí acusado, D. Everardo , derivado, ello, de las diligencias de investigación llevadas a cabo en el periodo de instrucción, y elementos probatorios aportados, así como de la prueba practicada en el acto de juicio.

Así, en primer lugar, debe hacerse mención al reconocimiento de las irregularidades realizadas llevadas cabo por el propio Sr. Everardo , plasmado -tal reconocimiento de su responsabilidad- en el documento aportado a las actuaciones (Folios 65, 66 y 67) de fecha diez de diciembre de dos mil diez, en el que, como se dijo, el acusado, se reconocía, único y exclusivo responsable, tanto de las irregularidades conocidas en aquella fecha, como de todas aquellas que pudiesen aparecer en un futuro, documento cuya firma reconoció el acusado, tanto en sede judicial -en fase de instrucción- como en el acto de juicio, existiendo, asimismo, a los folios 60 y 61 de las actuaciones, otro documento firmado (y no negado) por el acusado, en el que se plasmaban una serie de irregularidades realizadas en las cuentas de diversas Comunidades de Propietarios.

En tal punto, el acusado, daba, por toda explicación, de tales documentos y reconocimiento de su responsabilidad en las irregularidades realizadas, que lo había firmado porque ' favorecía a todas las partes' -declaración judicial en fase de instrucción, al folio 85-, porque así se exculpaba a la gestoría y esta procedía a ingresar las cantidades correspondientes a favor de las diversas Comunidades ' evitando así la demanda' y que, así, ' el declarante conseguía dejar de trabajar en esa empresa, que era lo que pretendía desde hacía tiempo' y que había firmado el documento de buena fe ' ya que Luciano le decía que si no firmaba, la Gestoría no iba a ingresar las cantidades debidas a las Comunidades, diciéndole que, en otro caso, iban a ir todos a la cárcel ' y que cuando le dieron la carta de despido ' se fue para casa tranquilo, porque lo que quería era irse para casa porque veía que se estaba metiendo en problemas sin haber hecho nada' y que se había llevado una sorpresa mayúscula ' al enterarse de que aquellos papeles se estaban utilizando en la Gestoría para hacer recaer toda la responsabilidad sobre él' (declaraciones realizadas ante el Juzgado instructor).

Asimismo, y respecto al citado documento, manifestaba el acusado, en el acto de juicio, que lo había firmado 'porque era mi jefe y el mayor interesado era él'.

Tales explicaciones del acusado, respecto al documento en el que reconocía su responsabilidad en las irregularidades llevadas a cabo, carecen, a juicio de la Sala, de la más mínima lógica y sentido común, máxime, cuando, toda su explicación, en lo que se refiere a la realización de tales irregularidades, se centraba en que todo lo hacía con consentimiento y anuencia del administrador de la Gestoría, Sr. Luciano (e, incluso, del socio anterior, Sr. Iván , dato también negado por éste), pues si éste conociese la existencia de tales conductas, no resulta mínimamente entendible, ni, desde luego, creíble, que una persona se haga cargo de toda la responsabilidad derivada de una ilícita conducta, y, máxime, si, tal y como manifestaba el Sr. Everardo , él le decía a D. Luciano que había que arreglar las cosas y éste no quería.

SEGUNDO. Pero es que, además de la existencia de tal documento, existe en el procedimiento abrumadora prueba testifical, de que la persona que llevaba todas las gestiones con respecto a las Comunidades de Propietarios, era el aquí acusado, derivándose así, con claridad, de las declaraciones (tanto en fase de instrucción como en el acto de juicio), de Presidente y otros cargos de las diversas Comunidades como personas que tenían, de algún modo, relación comercial o laboral con aquellas, declaraciones, entre las que podemos señalar las de:

D. Modesto -Presidente de la Comunidad DIRECCION006 -, quien decía que el acusado (D. Everardo ), era quien iba a las Juntas, que D. Luciano nunca había ido, que comenzó a ir cuando ' empezó a ver las cosas y se dió cuenta de que le estaba engañando', que el personal de la Gestoría nunca estuvo autorizado para hacer pagos ni para recibir nada de las cuentas bancarias, que Everardo intentaba justificar las cuentas presentando cuentas falsas, que Everardo les presentó un extracto bancario que, después, resultó que era falso, y que Everardo le había llamado, llorando, diciéndole que, por favor, le suplicaba que ' no hablase con Luciano para que no le echasen y que iba a perder su puesto de trabajo, y que iba a tener un hijo ' (lo que viene a desvirtuar la afirmación del acusado de que, D. Luciano , estaba al corriente de las irregularidades).

Igualmente, D. Jose Augusto , que fuera Presidente de la Comunidad DIRECCION000 , decía que trataban con D. Everardo , que cuando descubrieron las irregularidades, fue cuando hablaron con D. Luciano , que a la Junta de Propietarios, siempre iba Everardo , que Everardo , después de descubrirse las irregularidades, fué a su domicilio, y le pidió tiempo para poner todo al día y ' que no le contase nada a Luciano , que iba intentar solucionar todo el tema ' (lo que contradice lo manifestado por D. Everardo de que D. Luciano era conocedor de las irregularidades llevadas a cabo).

Igualmente, D. Alonso , de la Comunidad de Propietarios DIRECCION003 , manifestaba que Everardo era la única persona de la Gestoría que iba a las reuniones, que únicamente contactaron con D. Luciano , cuando descubrieron las irregularidades.

Asimismo, Dª Estrella , de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , decía que Everardo era el que iba a las Juntas, que una señora de la limpieza le dijo que debían varios meses de limpieza, así como pagos del ascensor de la Comunidad, lo comentó y Everardo le dió unos extractos bancarios que eran falsos, según comprobó en el banco, resultando significativo lo que venía a añadir, en el sentido de que, cuando estaba hablando -planteándole los problemas surgidos- con D. Luciano , llegó D. Everardo , y Luciano -enseñándole los papeles relativos al impago de la deuda de los ascensores- le dijo a éste ' entonces era verdad', dándole, Luciano a Everardo , el dinero que debían del ascensor, para pagar esa deuda, al igual que había hecho con respecto del dinero correspondiente a la deuda de la limpieza (que también se lo había dado a Everardo para que zanjase tal deuda, diciendo, asimismo, que, en tal reunión -de D. Everardo con D. Luciano y con la testigo-, ' Everardo no pudo dar una explicación a la vista de los papeles que se presentaron'.

Asimismo, D. Onesimo , Presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION004 , quien, además de decir que siempre trataba con Everardo (en coincidencia con todos los demás testigos que ostentaban algún cargo en las respectivas Comunidades), manifestaba que, al ir a quejarse a Luciano por las irregularidades detectadas, éste se había ' quedado perplejo'.

D. Juan Carlos , propietario de Limpiezas Calvo, decía que el tema de los pagos los llevaba Everardo , que antes de entrar Everardo en la Gestoría -cuando estaba un tal Abelardo - todo iba bien, pero a los seis o siete meses de entrar Everardo , comenzaron los problemas, que Everardo le dijo que si le llamaban de una Comunidad (a propósito de pagos debidos a su empresa), que les dijera que no le debían nada, y que ya se lo pagaría él, pero que nunca le pagó.

Dª Eulalia , de la Comunidad DIRECCION005 , manifestaba que Luciano no intervenía en las Comunidades para nada, que Everardo le decía que lo iba a arreglar (impago de un seguro) y que no se lo dijese a Luciano (lo que vuelve a contradecir lo manifestado por el acusado en el sentido de que D. Luciano estaba al tanto de las irregularidades).

Igualmente, D. Eulogio , director de la sucursal de -entonces- Caixa Galicia en Foz, manifestaba que D. Luciano no acudía a efectuar gestiones en relación con las Comunidades de Propietarios, que lo que le había hecho hablar con Luciano , había sido un problema con el Banco de Santander, que en una reunión con una Comunidad (DEAN) ante las irregularidades en los movimientos, Everardo les pidió que no se lo comentáramos a Luciano porque iba a arreglarlo (lo que vuelve a contradecir las declaraciones del acusado respecto a que marcos estaba de acuerdo y sabía la existencia de irregularidades), que a Everardo le daban dinero, por la confianza, añadiendo, tal testigo, que sabía que D. Luciano había sido engañado al 110%.

D. Leon , interventor de -entonces- Caixa Galicia, decía que Everardo era el que acudía a realizar gestiones respecto de las Comunidades de propietarios, que cuando se pusieron a investigar, se encontraron ' con facturas que no se correspondían' y ' cosas así' y que D. Luciano ese día, les dijo que cualquier cosa referente a las Comunidades tenía que supervisarla él.

D. Paulino , Presidente de la Comunidad DIRECCION002 , que decía que habían detectado la falta de 85.000 euros procedentes de una indemnización que habían recibido, que el secretario le había pedido un extracto que le dió Everardo , y que no se correspondía con la realidad, que Everardo le había dicho que las obras (que deberían realizarse) habían empezado y que se habían interrumpido por estropearse una máquina, y resultó que las obras nunca llegaron a empezarse, que Everardo le había enviado un correo con sus teléfonos personales y correos, que Luciano no iba a las reuniones de la Comunidad -a las que siempre asistía el testigo-, que D. Luciano solo fué a una reunión después de descubrirse las irregularidades y se hizo cargo de la cantidad que le reclamaron.

D. Luis María , Secretario de la misma Comunidad DIRECCION002 , que decía, en fase de instrucción, que Everardo era el que asistía a las reuniones de las Juntas, que le pidió un extracto de la cuenta a Everardo , y que después se lo mandó al Presidente de la Comunidad y que resultó falso, que él había citado a Everardo en el banco y éste - Everardo - desvió la visita a una cafetería, y allí, le dió la fotocopia del extracto.

TERCERO. Todo lo anterior viene a desvirtuar, junto con la documentación obrante, las manifestaciones del acusado, que no resultan, en absoluto creíbles para la Sala, apareciendo con un claro carácter exculpatorio, sin, por otra parte, y, como ya se dijo -y a la vista de la dinámica de los hechos, no negados por el acusado- la presencia de la más mínima lógica, y rayantes en lo inverosímil, pues, ha de repararse (aparte de las manifestaciones de D. Luciano -que resultaron totalmente creíbles para la Sala-, advirtiéndose, en ellas, incluso, una ausencia de exageración en la narración de los hechos, habiéndose hecho cargo de las irregularidades (aunque no hubiese -y, como se dirá más adelante, al examinar la responsabilidad civil- quedado suficientemente determinada la cuantía de aquellas), no existiendo dato alguno respecto de su participación directa en la gestión de las Comunidades, habiendo delegado, tal función, en el aquí acusado, como lo había hecho, antes de contratar, a éste, en otra persona que era identificada por Abelardo , y no advirtiéndose, en el tiempo en que tal persona llevaba la gestión de las Comunidades -en la Gestoría, propiedad del Sr. Luciano -, indicios de irregularidad alguna en tal gestión, por lo que, por tal dato, también decae el argumento -único- del acusado, de que las irregularidades -más bien ilícitos-, que llevó a cabo, eran con conocimiento y consentimiento del Sr. Luciano , pues, cabría preguntarse el porqué de la no existencia de tales conductas ni irregularidades durante el tiempo que el Sr. Luciano había delegado tales funciones en el anterior referido empleado (que era identificado como Abelardo ), pues, vuelve a aparecer una absoluta falta de lógica y mínima coherencia en el argumento, de que el Sr. Luciano llevase a cabo el consentimiento y convivencia de prácticas ilícitas con el aquí acusado y no lo hiciese con el anterior -y ya repetido- empleado, o que los cheques a que el mismo acusado se refería en el documento obrante a los folios 65, 66 y 67, fuesen todos emitidos por él, o que las retiradas las hiciese también él (nunca el Sr. Luciano ), o que no impugnase ni siquiera el despido que le fué comunicado, o que dijese que había firmado el repetido documento, porque quería irse a su casa, y que no le importaba quedar como ' un mal trabajador', ó que lo hacía para que ' no llegara a Luciano , porque si llegaba tendría que desembolsar tales cantidades ', cuando resulta claro que los perjudicados, precisamente, al detectar tales irregularidades, lógicamente, terminaban por plantearle la situación a D. Luciano , naturalmente, como responsable, no apareciendo mínimamente entendible los endebles argumentos del acusado, respecto de los motivos por los que había firmado el señalado documento, del cual no puede pensarse, desde luego, que tuvieran alguna noticia los responsables y demás miembros de las Comunidades, resultándole aquél, para ellos, indiferente el contenido y la propia existencia -de tal documento-, o que no supiese o pudiese dar explicación alguna delante de D. Luciano y de la testigo Sera. Piedad , cuando le enseñaron los papeles de los que se infería la deuda con la empresa de ascensores.

De todo ello, se deriva que el acusado llevó a cabo tales conductas ilícitas, sin el conocimiento ni consentimiento del Sr. Luciano , con engaño a éste y a los representanes de las distintas Comunidades, (sin perjuicio, acaso, de su falta de la necesaria vigilancia de las actividades del acusado, pero que ello, debe de tener su repercusión, en todo caso, en lo ateniente a la responsabilidad civil derivada de tales conductas, como será abordado más adelante).

CUARTO. Dilucidada la cuestión relativa a la autoría de las infracciones objeto de este procedimiento, cumple analizar el aspecto relativo a las responsabilidades civiles derivadas de las infracciones cometidas y a quién habrá de serle -además de al aquí acusado, como autor del delito cometido-, atribuidas aquellas, de modo subsidiario.

En tal sentido, debe de examinarse si concurren o no los requisitos exigidos en el artículo 120 del Código Penal , para la aplicación de tal responsabilidad civil.

Así, con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias (que era solicitada por la acusación particular) en las cuales tuvieron lugar los movimientos dinerarios -con traslado de unas cuentas a otras de diversas cantidades de dinero, así como entrega de chequeras y posterior abono de los cheques emitidos irregularmente por el acusado-, ha de decirse que el número tercero del artículo 120 del Código Penal , condiciona el surgimiento de tal responsabilidad de personas naturales o jurídicas a: Primero) que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos (o faltas) se cometan. Segundo) que las que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados, hayan infringido reglamentos de policía o disposiciones de autoridad -refiriéndose, en sentido amplio, tanto las personas que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan otras tareas subordinadas, como dependientes o empleados, pudiendo cometerse la infracción, tanto por acción como por omisión, así como que las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía (entendiéndose por ello, el orden y buen gobierno) como otra más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones. Tercero) esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan, con el hecho punible, una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiese producido.

En resumen, se sanciona claramente, con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria, la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado, mediante una conducta infractora de normas ( sentencia del Tribunal Supremo 1308/2002, de 13 de julio ), siendo la tendencia de la Jurisprudencia, objetivar, en la medida de lo posible, la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se comentan las infracciones, centrando en dos ejes su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto, su control es mayor, por producirse precisamente, tales ilícitos, en espacios físicos de titularidad dominical), y, por otro lado, la infracción de normas o disposiciones de autoridad que estén relacionadas con su misma comisión al punto que propician la misma, no residiendo el precepto, únicamente, en los titulares de tales establecimientos (o dirigiendo o administrando los mismos), sino también, como se dijo, en sus dependientes o empleados.

Por lo demás, permanecen, como criterios tradicionales en materia de responsabilidad civil subsidiaria, para fundamentar aquella responsabilidad, la culpa ' in eligendo' y la culpa ' in vigilando', que afectan, no al puro derecho penal, sino al derecho resarcitorio como consecuencia de la infracción penal cometida; infracción reglamentaria que debe ser enjuiciada, teniendo en cuenta también otros criterios (propios del ámbito civil) aunque no sean propiamente extraídos de la dogmática penal, llegándose a reconocer (en el caso de entidades bancarias), una responsabilidad civil subsidiaria ' ope legis', sin necesidad de que exista una infracción por parte de sus empleados o directivos (así, sentencia del Tribunal Supremo, 599/2005, de 10 de mayo ); además, ha de añadirse que la doctrina jurisprudencial viene situando (sin perjuicio de lo anterior), el fundamento de la responsabilidad subsidiaria, en consideraciones de orden objetivo, representada por la teoría del riesgo, derivada del beneficio que de alguna forma pueda generar un riesgo para terceros.

En la citada sentencia 599/2005 , se señalaba que aún en el caso de inexistencia de ninguna infracción por parte de empleados o directivos de las entidades bancarias (en el caso de emisión de cheques falsificados), la ley civil, sobre la que los Tribunales penales pueden pronunciarse en acciones de esa naturaleza dimanante de delito, impone una obligación o responsabilidad civil ' ope legis' ( artículo 156 de la Ley Cambiaria ), y que, aunque no se pueda, por analogía, subsumir sustantivamente en el precepto que se entiende infringido ( artículo 120-3 del Código Penal ), sí puede servir, de referente analógico para justificar un pronunciamiento civil, incluyendo también los casos de responsabilidad civil ope legisderivada del delito, sustituyendo, el requisito de la infracción de reglamentos, por una imposición legal que viene a situar a las entidades bancarias, como responsables civiles subsidiarias, para el caso de que no puede responder el obligado principal; en la misma línea se pronunciaba la sentencia 1192/2006 de 28 de noviembre , que declaraba a una entidad financiera responsable civil subsidiaria conforme al artículo 120-3 del Código Penal , 'habida cuenta de que la presentación al cobro de los cheques falsificados imponía a los empleados del Banco un diligente examen de sus requisitos formales y, particularmente, la firma del librador (falsificada por el acusado), lo que, al no constar ninguna actuación negligente por parte de la entidad titular de la cuenta corriente en la custodia de los talonarios de cheques ni que los responsables de la misma hubieran procedido con culpa, hade recaer ope legissobre el Banco contra el que se libraron los cheques, el daño que resulte del pago ( artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque ), que, de modo evidente, se hizo a favor de persona no legitimada para recibirlo'. En el mismo sentido, la sentencia 229/2007 de 22 de marzo .

QUINTO. En el presente caso, aparece clara la aplicación de la Jurisprudencia analizada, a la vista de la dinámica de los hechos objeto de enjuiciamiento, en los que el acusado, emitió cheques sin estar legitimado para ello, plasmando, en ellos, una firma que supuestamente debería de ser de la persona o personas autorizadas (ya fuese el Presidente o Secretario de la correspondiente Comunidad), emitiendo, incluso, el acusado, cheques, como emitidos por Comunidades de Propietarios que nunca habían dispuesto ni, en consecuencia, operado, con cheques; asimismo, el acusado, solicitaba dinero en efectivo de las cuentas de distintas Comunidades, siéndole entregadas por las entidades bancarias traídas a juicio, las cantidades solicitadas por aquél, manifestando los representantes y responsables de tales entidades, que lo hacían 'por confianza' (incluso entregándole al acusado las cantidades que solicitaba, sin siquiera firmar el correspondiente resguardo).

Tales situaciones y conductas de los empleados de las entidades bancarias, han de tacharse, al menos, de claramente descuidadas, ajenas a la mínima diligencia exigible, máxime, cuando tal situación, se repetía con frecuencia(no tratándose, pues, de un caso o situación aislada), produciéndose, así, con tal actuación, poco cuidadosa, de las entidades bancarias, un daño en el patrimonio de las Comunidades de Propietarios que eran titulares de las cuentas corrientes en aquellas entidades.

Por todo ello, entiende la Sala que debe de ser declarada la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias traídas a juicio: Banco de Santander, BBVA, Nova Galicia Banco (antes Caixa Galicia) y Banco Gallego.

SEXTO. Asimismo, ha de ser analizada la cuantía relativa a la existencia o no de responsabilidad civil por parte de D. Luciano , socio y administrador único de la GESTORÍA FERNÁNDEZ, S.L., empresa, para la que prestaba sus servicios el aquí acusado, y desde la que -actuando en nombre de la misma-, llevó a cabo las ilícitas conductas aquí enjuiciadas.

Pues bien, aunque ya ha sido puesto de manifiesto en fundamentos anteriores que, de la prueba practicada (entre la que se incluyen las propias declaraciones del Sr. Luciano -y que, como se dijo, resultaron creíbles para la Sala-), debe concluirse que D. Luciano , era ajeno, y desconocía las maniobras delictivas del acusado, sin embargo, no ha de olvidarse, que tal situación de desconocimiento de las irregularidades perpetradas por el Sr. Everardo -en la gestión de las Comunidades de Propietarios, que el Sr. Luciano le había encomendado-, no puede eximirle de la obligación del mismo - derivada de su cualidad de jefe y responsable de la Gestoría-, no tanto ya en la buena elección del empleado, como en la necesaria labor de vigilancia en el cumplimiento, por el Sr. Everardo , de la gestión encomendada, de manera adecuada y exenta de irregularidades, no pudiendo ser aceptado, en tal punto, el argumento de que en un principio no tenía conocimientos específicos respecto de la Administración de Fincas (aunque más tarde sacó tal título), pues, ello, no obstaba para llevar a cabo un mínimo y necesario control y vigilancia de su empleado, labor que corresponde al responsable (en el caso, administrador único) de una empresa, y ello porque (así lo establecían las sentencias del Tribunal Supremo, 1789/2002 de 31 de octubre , 1557/2002 de 17 de octubre y 1570/2002 de 27 de septiembre , entre otras), quien se beneficia -en sentido y modo muy amplio- de la actividad de una persona (así ocurre, como regla general -ha de entenderse-, en una empresa, respecto del trabajo de un empleado o trabajador, al que le paga un sueldo y que genera -ha de presumirse- unos beneficios para aquella), ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran derivarse, lo que se incluye en la denominada 'Teoría del riesgo', al hallarse ligados el infractor y el responsable civil subsidiario, por una relación jurídica ó de hecho ó de cualquier vínculo, en virtud de la cual, el primero se halla bajo la dependencia onerosa ó gratuita, duradera ó circunstancial, de su principal, y que el delito generado por el empleado se halle inscrito dentro del ejercicio normal ó anormal de las funciones llevadas a cabo, en el seno de la actividad, cometido o tarea encomendadas, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación ( sentencias, entre otras, 298/2002 de 14 de marzo y 1789/2002 de 31 de octubre , y las ya citadas a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias), encontrándonos, en el caso que nos ocupa, con una actitud, por parte del Sr. Luciano , de absoluto y claro exceso de confianza, y sin llevar a cabo, como ya se adelantó, la necesaria y mínima vigilancia y control de las actividades de un empleado suyo como era el aquí acusado, que, abusando de tal confianza y falta de control, llevó a cabo las conductas delictivas ya descritas.

Todo ello, lleva a la Sala a entender que ha de considerarse a D. Luciano , responsable civil subsidiario en el porcentaje que se dirá en el fundamento siguiente, en donde se modulará la responsabilidad civil que debe corresponder al Sr. Luciano , y la que ha de atribuirse a las entidades bancarias.

SÉPTIMO. Todo lo anteriormente expuesto en los fundamentos cuarto, quinto y sexto, y, teniendo en cuenta la dinámica en la que se llevaron a cabo los hechos, entiende la Sala que la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias, deberá deducirse en un veinte por ciento, que se entiende debe atribuirse a D. Luciano , deducción que repercutirá en la cuantía a abonar a éste, en su caso, como tales responsables civiles subsidiarias, las entidades bancarias.

OCTAVO. En este punto, y respecto a la cuantía de las responsabilidades civiles, que el aquí acusado (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 y concordantes del Código Penal ) deberá abonar a D. Luciano , en concep de daños y perjuicios, y de modo subsidiario, las entidades bancarias Banco de Santander, BBVA, Nova Galicia Banco (antes Caixa Galicia) y Banco Gallego, la determinación de la misma, y teniendo en cuenta el volumen de operaciones bancarias llevadas a cabo por el acusado, no quedando éstas, determinadas con la mínima concreción necesaria, el cálculo de tales responsabilidades, supera las posibilidades de llevarlo a cabo por esta Sala y en este procedimiento, por lo que las partes interesadas deberán ir al oportuno procedimiento civil, en el que, con la práctica de la prueba pericial y documental que resulten oportunas y con la amplitud que sea necesaria, se concrete la cantidad a abonar a D. Luciano , teniendo en cuenta que deberá deducirse de aquella, el veinte por ciento, que es el porcentaje estimado en concepto de responsabilidad civil subsidiaria, atribuible al Sr. Luciano .

NO VENO. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ya examinadas, y dada la atribución de responsabilidad civil subsidiaria al Sr. Luciano , y a la vista de la documental obrante, entiende la Sala que no concurren las circunstancias necesarias para acordar indemnización alguna a D. Luciano , en concepto de daños morales, que era solicitada por la acusación particular.

DÉCIMO. En cuanto a las circunstancias modificativas, entiende la Sala que resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, a la vista del tiempo transcurrido desde las fechas aproximadas de los hechos ocurridos y la presentación de la querella (año 2007), hasta la fecha de la presente resolución.

UNDÉCIMO. En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta la dinámica de los hechos, tratándose de dos delitos continuados (Falsedad en documento mercantil y Estafa, en relación de concurso medial), los diversos perjudicados habidos y la cuantía del perjuicio, así como las circunstancias concurrentes, entiende la Sala que la pena a imponer al aquí acusado, debe ser la de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, no resultando procedente la aplicación de la modalidad agravada del delito de estafa (que solicitaban las acusaciones en base al artículo 250.1-5º), por el motivo ya señalado y analizado en los fundamentos anteriores, al no haber quedado acreditada, como ya se dijo, la cuantía de lo apropiado por el acusado.

DUODÉCIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el aquí acusado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, por resulta ésta relevante (a la vista de la solicitud de responsabilidad civil subsidiaria llevada a cabo).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Everardo , como autor de un delito de Estafa en concurso medial con un delito de Falsificación de Documento Mercantil, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo, el aquí acusado, con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias: BANCO DE SANTANDER, B.B.V.A., NOVA GALICIA BANCO (antes Caixa Galicia) y BANCO GALLEGO, deberán abonar, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL(por daños y perjuicios), derivada del delito cometido, a D. Luciano , el ochenta por ciento de la cantidad que se determine en el oportuno procedimiento civil.

Por último, el aquí acusado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casaciónpara ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por abogado/a y procurador/a.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA. Firmada la anterior sentencia por los Magistrados, se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.