Sentencia Penal Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 4/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00022/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85850
N.I.G.: 50297 39 2 2014 0308745
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Fulgencio , Lorenza , Cosme . , Lucas , Roque , Carlos Ramón , Justino , Alejo
Procurador/a: D/Dª CARLOS BERDEJO GRACIAN, CARLOS BERDEJO GRACIAN , CARLOS
BERDEJO GRACIAN , JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO , JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO , JOSE
ANTONIO GARCIA MEDRANO , MARIA PILAR BONET PERDIGONES , CARLOS BERDEJO GRACIAN
Abogado/a: D/Dª FERNANDO ESTERAS DUCE, PABLO ALFONSO BAYO PEREZ , PABLO ALFONSO
BAYO PEREZ , CARMEN SANCHEZ HERRERO , CARMEN SANCHEZ HERRERO , CARMEN SANCHEZ
HERRERO , PABLO ALFONSO BAYO PEREZ , PABLO ALFONSO BAYO PEREZ
SENTENCIA NÚM. 22/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a siete de Mayo de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado número 3844/2012, Rollo número 4/2014 , procedentes del Juzgado de Instrucción Número Siete
de Zaragoza por delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados:
Lucas , nacido en Marruecos el NUM000 /1983, con documento marroquí número NUM001 , en
situación irregular en España, hijo de Abilio y de Celia , domiciliado en Utebo (Zaragoza), C/ DIRECCION000
nº NUM002 - NUM003 , NUM004 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece
privado desde el días 21 de Noviembre de 2012 hasta el día ocho de Febrero de 2013, representado por el
Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano y defendido por la Letrada Doña Carmen
Sánchez Herrero.
Roque , con NIE nº NUM005 , nacido en Argelia el NUM006 /1990, hijo de Eugenio y de Matilde
, vecino de Utebo (Zaragoza), C/ DIRECCION001 nº NUM007 , NUM008 , sin antecedentes penales, de
solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días 21, 22 y 23
de Noviembre de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano
y defendido por la Letrada Doña Carmen Sánchez Herrero.
Carlos Ramón , con NIE nº NUM009 , nacido en Safi (Marruecos) el NUM010 /1971, hijo de Maximo
y de Adolfina , vecino de Zaragoza, BARRIO000 , C/ DIRECCION002 nº NUM004 dpdo, sin antecedentes
penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los
días 21, 22 y 23 de Noviembre de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio
García Medrano y defendido por la Letrada Doña Carmen Sánchez Herrero.
Alejo , con NIE nº NUM011 , nacido en Marruecos el día NUM012 /1973, hijo de Luis Manuel y
de Florinda , vecino de Cunit (Tarragona), C/ DIRECCION003 nº NUM013 , NUM002 , NUM014 , sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el día cuatro de
Diciembre de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Berdejo Gracián y defendido
por el Letrado Don Alfonso Bayo Pérez.
Cosme , con NIE nº NUM015 , nacido en Marruecos el día NUM016 /1976, en situación irregular en
España, hijo de Camilo y de Tamara , vecino de Pinseque (Zaragoza), URBANIZACIÓN000 nº NUM017
, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el día
doce de Noviembre de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Berdejo Gracián
y defendido por el Letrado Don Alfonso Bayo Pérez.
Fulgencio , con NIE nº NUM018 , nacido en Marruecos el día NUM019 /1973, en situación irregular
en España, hijo de Higinio y de Claudia , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado
de libertad por esta causa desde el día doce de Noviembre de 2012, representado por el Procurador de los
Tribunales Don Carlos Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Don Alfonso Bayo Pérez.
Justino , con NIE nº NUM020 , nacido en Marruecos el día NUM021 /1987, hijo de Luis Manuel y de
Leticia , vecino de Zaragoza, C/ DIRECCION004 nº NUM022 , NUM023 , con antecedentes penales, de
solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el día veintidós de Noviembre de 2012,
representado por el Procurador de los Tribunales Dª María Pilar Bonet Perdigones y defendido por el Letrado
Don Alfonso Bayo Pérez.
Lorenza , con DNI Nº NUM024 , nacida en Zaragoza el día NUM025 /1961, hija de Sebastián y
de Verónica , vecina de Zaragoza, BARRIO000 , C/ DIRECCION005 nº NUM004 , NUM026 , sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece
privada los días 13, 14 y 15 de Noviembre de 2012, representada por el Procurador de los Tribunales Don
Carlos Berdejo Gracián y defendida por el Letrado Don Alfonso Bayo Pérez.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO
MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Siete de los de Zaragoza las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3844/2012, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados Fulgencio , Lorenza , Cosme , Lucas , Roque , Carlos Ramón , Justino y Alejo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes Escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días diez y veinticinco de Abril de 2014, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: a-un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; b- un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; c- un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; d- un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal ; e-Un delito de grupo criminal del artículo 570ter.1c del Código Penal , y Estimando como responsable del delito del apartado a en concepto de autora a la acusada Lorenza , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de TRES MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso del dinero incautado, 1435 euros.

Estimando como responsable del delito del apartado b en concepto de autor al acusado Alejo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de CINCUENTA MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsable del delito del apartado b en concepto de autor al acusado Cosme , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de CINCUENTA MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago y costas.

Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsable del delito del apartado b en concepto de autor al acusado Fulgencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de CINCUENTA MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

De acuerdo con la Disposición Adicional décimo séptima, en su apartado 2º de la Ley orgánica 19/2003 , en caso que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

En caso de dictarse sentencia condenatoria y de sustituirse la pena privativa de libertad por expulsión se interesa, conforme al artículo 89.6 del Código Penal , si el penado no se encuentra o no queda efectivamente privado de libertad, el ingreso del mismo en un centro de internamiento a los efectos de asegurar su expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el artículo 62.2 de la Ley 4/2000 , debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo.

En el supuesto de no acordarse la sustitución del artículo 89 del Código Penal , y en cumplimiento de la Disposición Adicional décimo séptima de la Ley Orgánica 19/2003 , al concurrir una infracción de las normas de Extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa. En caso de dictarse sentencia condenatoria, si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

Estimando como responsable del delito del apartado c en concepto de autor al acusado Lucas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEISCIENTOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsable del delito del apartado c en concepto de autor al acusado Roque , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de TRESCIENTOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsable del delito del apartado c en concepto de autor al acusado Carlos Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsable del delito del apartado d en concepto de autor al acusado Justino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de CINCUENTA MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de prisión en caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso de la droga incautada.

Estimando como responsables del delito del apartado e en concepto de autores a Lucas , Roque y Carlos Ramón , y pidió se les impusiera a cada uno la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.



QUINTO.- La Defensa de los acusados Fulgencio , Lorenza , Justino y Alejo , en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

En cuanto al acusado Cosme , su Defensa se mostró conforme con la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pero pidió se le impusiera solamente la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias correspondientes y multa de veinticinco mil euros La Defensa de los acusados Lucas , Roque y Carlos Ramón , y ellos mismos, se mostraron conformes con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que en el ámbito de la operación denominada 'Pantaleón', realizada con el objetivo de reprimir el tráfico de estupefacientes, agentes de la Guardia Civil, en colaboración con miembros de la Policía Local de Utebo (Zaragoza), estuvieron vigilando el domicilio de la acusada Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la DIRECCION005 del BARRIO000 de Zaragoza, ante la sospecha de que en el mismo la citada se dedicara al tráfico de estupefacientes. Realizadas escuchas telefónicas y practicado registro domiciliario en virtud de resolución judicial dictada al efecto, no se encontró ninguna sustancia que pudiera indicar que la citada Lorenza se dedicara al tráfico o posesión de sustancias estupefacientes fiscalizadas como tales en los Convenios Internacionales suscritos por España.

El día once de Noviembre de 2012, el acusado Cosme , mayor de edad y con antecedentes penales, partió junto a Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y puesto de acuerdo con éste, en el vehículo con matrícula .... MHT , propiedad de la suegra de su hermano, hacia Tarragona con el fin de comprar heroína a Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien había contactado previamente, para luego venderla. Tras pernoctar en casa de un amigo, en la mañana del día doce de Noviembre de 2012, Cosme y Fulgencio acudieron en el vehículo antes citado a la localidad tarraconense de Cunit a donde acudió Alejo acompañado por una tercera persona, entregándoles al menos dos bolsas que contenían heroína con un peso respectivo de 90'65 gramos con una riqueza del 13 por ciento, y 99'42 gramos con una riqueza del 1'1 por ciento que ocultaron entre la rueda delantera izquierda y el guardabarros, y que fueron intervenidas por la Guardia Civil al volver el vehículo a Pinseque (Zaragoza) asiendo ocupado por los acusados Cosme y Fulgencio .

En el registro practicado con autorización judicial de fecha 13 de Noviembre de 2012 en el domicilio de Fulgencio , sito en la AVENIDA000 de Pinseque, se encontraron dos molinillos con restos de cocaína (0'24 gramos y 0'21 gramos respectivamente), utilizados para mezclar y cortar la droga, una báscula de precisión, 435'25 gramos de cafeína y 325'41 gramos de lidocaína, sustancias que usaba para añadir a la droga, y 8'91 gramos de hachís así como 8660 dirhams marroquíes.

Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiene como medio de vida la venta de drogas, vendiendo al menos durante los meses de Octubre y Noviembre de 2012 la referida sustancia a innumerables personas. Al mismo le ayudan en la venta Roque y Carlos Ramón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales, además de venderla, buscan y contactan con compradores y le guardan la referida sustancia.

A Lucas le provee de droga Justino , el cual también la vende a otras personas.

Lucas , en el momento de ser detenido el día 21 de Noviembre de 2012, portaba una tableta de hachís con un peso de 101 gramos, sustancia cuyo valor en el mercado ilícito es de 656'13 euros. En el registro efectuado en su domicilio sito en Utebo (Zaragoza), con su autorización, se encontraron 109'95 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 13'78 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 513'46 euros, sustancias que tenía para vender.

Roque guardaba en su domicilio 63'25 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 11'46 por ciento, distribuidos en 28 bolsas, para venderlas, sustancia que se intervino en su domicilio sito en Utebo (Zaragoza), en el registro que se practicó con su autorización el día 21 de Noviembre de 2012 y que tendría un valor en el mercado ilícito de 295'37 euros.

Carlos Ramón tenía en su domicilio, con el fin de vender, introducidas en varias cajitas, 6'34 gramos de cannabis sativa, con una riqueza del 16'77 por ciento; 4'71 gramos de hachís, con una riqueza del 2'71 por ciento; 2'45 gramos de hachís, con una riqueza del 7'81 por ciento; 2'12 gramos de hachís, con una riqueza del 1'86 por ciento; 46'02 gramos de hachís, con una riqueza del 9'28 por ciento; y 92'22 gramos de hachís, con una riqueza del 2'02 por ciento; sustancias todas ellas que se intervinieron en el registro que se practicó con su autorización en su domicilio sito en el BARRIO000 de Zaragoza, y que tendrían un valor en el mercado ilícito de 896 euros.

En el registro que se practicó el día 23 de Noviembre de 2012, en el domicilio de Justino , mayor de edad y con antecedentes penales, sito en la DIRECCION004 de Zaragoza, en virtud de auto judicial de la misma fecha, se encontraron 13'58 kilogramos de hachís, con una riqueza del 11'09 por ciento; 571'5 gramos de hachís, con una riqueza media del 9'94 por ciento; 2'199 kilogramos de hachís, con una riqueza del 10'38 por ciento; 93'49 gramos de hachís, con una riqueza del 8'64 por ciento; 572'54 gramos de hachís, con una riqueza del 10'05 por ciento; 2'02 gramos de hachís, con una riqueza del 2'68 por ciento; 4'33 gramos de hachís, con una riqueza del 9'86 por ciento; 79'69 gramos de hachís, con una riqueza del 2'29 por ciento; y 1'6425 kilogramos de cannabis sativa, con una riqueza del diez por ciento; sustancias todas ellas que poseía el acusado Justino para vender a terceras personas, y que en el mercado ilícito alcanzarían un valor de 28.704 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a la que debemos hacer referencia es la relativa a la validez o no de las intervenciones telefónicas que han acaecido a lo largo de la presente causa y que han servido de base para actuaciones policiales posteriores que han devenido en la actuación sobre las personas y bienes de los aquí acusados por parte de agentes de la Guardia Civil.

La Defensa sustentada por el Letrado señor Bayo solicita expresamente la nulidad de las intervenciones citadas por cuanto al ser principalmente en lengua árabe o lengua bereber, ha sido preceptiva la intervención de un intérprete que no se ha tenido hasta muy avanzada la causa, existiendo previamente transcripciones telefónicas donde no consta la actuación de intérprete ninguno quien no ha podido tampoco ratificar el contenido de las mismas.

Debe resolverse con carácter previo la impugnación efectuada a la resolución del fondo del asunto, al afectar a un derecho fundamental reconocido en la Constitución, artículo 18.3 , como es el secreto de las comunicaciones y en especial las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

El bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares de la línea telefónica a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

El artículo 18.3 de la Constitución dispone que 'se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial' que deberá revestir forma de auto, en el curso de unas diligencias judiciales que ya se habían iniciado y revestían forma de Diligencias Previas ( SSTC 166/1999 , 202/2001 y 167/2002 , y STS 1191/2004, de 21 de Octubre ). El auto en cuestión, como lo que es, es una resolución motivada que debe de fundamentar la limitación de tal derecho fundamental y acorde con criterios de proporcionalidad ( SSTC 54/1996 y 49/1999 , y SSTS de 12 de enero de 1995 y 229/2008 , de 15 de mayo.

En este sentido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 y ATC de 15 de Enero de 2007 ).

También se deberán exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

Así, las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente se afirma que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4). También afirma el Tribunal Constitucional que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4, 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 4 y 220/2009, de 21 de diciembre ).

En el caso presente es de ver que, tanto los autos que habilitan unas intervenciones telefónicas como los autos que prorrogan las mismas, lo son previa solicitud policial que tiene como base una investigación de la Guardia Civil en los términos de Casetas y Utebo de la provincia de Zaragoza, y en la propia ciudad de Zaragoza, donde son detenidas una serie de personas y se intervienen sustancias estupefacientes, en concreto hachís y heroína, sobre la base de unos seguimientos y ante sospechas fundadas del tráfico de tales sustancias en las poblaciones a que se hace referencia, lo que ha quedado acreditado por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que deponen en el Plenario, sin perjuicio del resultado que pueda darse a cada caso concreto como se estudiará a continuación, lo que no implica la consideración de que tales solicitudes lo hayan sido de manera prospectiva para prevenir el tráfico delictivo perseguido, sino ante sospechas ciertas que motivan las citadas solicitudes y acuerdos de intervención y que desembocan en las aprehensiones de las sustancias estupefacientes a que se hace referencia en el histórico de esta sentencia.

Por todo ello debe de concluirse que las intervenciones acordadas durante la tramitación del sumario son acordes a derecho cumpliéndose la legalidad constitucional en cada caso.

No obstante la Sala considera que el contenido de las citadas conversaciones telefónicas no puede ser tenido en cuenta salvo como medio de investigación policial que lleva a la aprehensión de la sustancia intervenida, puesto que su contenido no ha sido suficientemente cotejado judicialmente con la fe pública del Secretario Judicial.

A este respecto deberá tenerse en cuenta, como muy bien hace constar el Letrado de la Defensa señor Bayo, que el intérprete de árabe y bereber, señor Teofilo , sólo actúa en relación a las conversaciones transcritas a los folios 1408 a 1504, y a ninguna otra más, y en las que no se deduce ninguna prueba o dato concluyente de la intervención de los acusados Fulgencio , Lorenza , Justino y Alejo en los hechos que se les imputan, y en cuanto a la transcrita conversación obrante al folio 1058 de las actuaciones, no consta que la haya realizado el señor Teofilo , ni tampoco ha podido ser traducida al no obrar en la causa el soporte informático que la contiene por lo que no puede ser tenida en cuenta.

La no incorporación de tales medios de prueba al proceso sin garantizar el principio de contradicción convenientemente, hacen imposible que la Sala pueda contemplar el contenido de las mismas como prueba de cargo contra los procesados o de descargo a favor de los mismos, no siendo nulas pues tienen su eficacia en lo que puede enmarcarse en una investigación policial como así acaece.



SEGUNDO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de varios delitos contra la Salud Pública, previstos y penados en el artículo 368.1 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína que causan un grave daño a la salud, y de hachís que no causa grave daños a la salud, al estar comprendidas dentro de la Lista I del Convenio de Viena de 1961, por lo que procede la imposición de penas para la figura agravada, en el caso de la heroína, que prevé el citado artículo del Código y no agravada en los demás supuestos, salvo en el caso de aprehensión de hachís en cantidad de notoria importancia.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Estas conductas no son irrelevantes desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

En conductas como la descrita en el hecho probado se constata la existencia de un acto de tráfico de sustancias fiscalizadas como drogas, una que causa grave daños a la salud, como es la heroína, lo que implica la adopción del oportuno reproche penal.



TERCERO.- De la infracción criminal prevista en el artículo 368 del Código Penal , consistente en un delito contra la Salud Pública por tráfico de drogas, en concreto Haschís, sustancia fiscalizada como tal en la Lista I del Convenio de Viena de 1961, son responsables en concepto de autores, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Lucas , Roque y Carlos Ramón , al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al reconocer expresamente los mismos.

Así, siendo de carácter menos grave la pena pedida por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y dada la conformidad prestada por la Defensa de los acusados, ratificada por éste, debe, conforme al texto expreso del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámites, la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos calificados son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente a la misma.

En consecuencia, es innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados como probados, para tipificación que en los mismos ha tenido el acusado y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como en cuanto a lo civil e imposición de costas.



CUARTO.- Por lo que respecta a los acusados defendidos por el Procurador señor Berdejo Gracián, procede el estudio individualizado de la actividad de cada uno de ellos.

En primer lugar se procederá al estudio de la conducta atribuida a la acusada Lorenza . Se solicita para la misma la condena como autora de un delito contra la Salud Pública al distribuir desde su domicilio droga a personas que al mismo acudían. La prueba practicada en el Plenario ha venido a evidenciar, por los seguimientos realizados por la Policía Local de Casetas y por la Policía Nacional, que concretas personas, identificadas varias de ellas, acudían al domicilio de la acusada, permaneciendo en el mismo no más de cinco o seis minutos, para a continuación marcharse y consumir droga en las inmediaciones del cementerio de la localidad, pero lo cierto es que las personas identificadas como compradoras de droga en el domicilio de la acusada, o bien no acuden al Plenario por no haber sido localizados o presentar excusas, y los dos testigos que deponen niegan taxativamente que hayan adquirido droga en el domicilio de la acusada, ni a ésta ni a nadie que en el mismo hubiera.

Realizado por otro lado registro domiciliario, nada se encuentra en éste que pueda implicar a la acusada como autora de un tráfico de drogas reprochable penalmente. A este respecto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de Mayo ; 111/2008, de 22 de Septiembre ; 109/2009, de 11 de Mayo ; y 128/2011, de 18 de Julio , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

A la vista de la prueba practicada estimamos que la actividad probatoria ha resultado insuficiente para desvirtuar el citado principio constitucional puesto que sin negar la existencia de sospechas del ilícito imputado a la acusada, como que el edificio estaba a oscuras salvo la vivienda de la acusada, y como que se asomaba la acusada al balcón momentos antes de que alguien entrara en su domicilio para salir de manera inmediata de él y consumir a continuación drogas, lo cierto es que no son más que eso, sospechas que no han tenido la suficiente corroboración objetiva para entender que el derecho a la presunción de inocencia de la acusada ha sido rebasado para poder imponerle una condena como la solicitada por el Ministerio Fiscal, procediendo por ello la adopción de un fallo absolutorio.



QUINTO.- En lo que afecta a la conducta del acusado Justino , su Defensa ha manifestado que no existe prueba de cargo suficiente para producirse un fallo condenatorio en cuanto al mismo, ya que el domicilio en donde se encuentra la droga estaba ocupado por cuatro personas, ninguna de las cuales era el acusado, siendo que la droga, hachís en este caso, se encuentra además en lugares comunes del piso, lo que implica que cualquiera pudo haber dejado la sustancia allí.

Pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario, del atestado policial debidamente ratificado y explicado por el instructor del mismo, con documento de identidad profesional número NUM027 , se desprende que Justino es el propietario del piso sito en la DIRECCION004 número NUM022 , NUM023 de Zaragoza, y que en el mismo se encuentran casi dieciocho kilos de hachís, no constando en el atestado la existencia de más personas que lo ocuparan cuando lo cierto es que de los seguimientos efectuados (folio 602), es el propio acusado quien se encuentra en el mismo y al que se observan actos compatibles con tráfico de sustancias estupefacientes, tal y como se constata y se ratifica, ya sea bajando el acusado a la calle atendiendo brevemente a personas, o bien subiendo éstas al citado domicilio cuando el acusado se halla en el mismo. Esto no deja de ser una mera conjetura pero justifica una intervención telefónica, así como un registro domiciliario, que es autorizado y practicado con el resultado que se constata en el histórico de esta resolución.

Será el propio Justino quien manifieste por primera vez ante el Juez Instructor (folio 715) que en su piso había inquilinos y que incluso el mismo no lo ocupaba al estar trabajando en la localidad de La Almunia de Doña Godina, llegando a nombrar a un tal Marcial , pero el citado Marcial no comparece, ni se trae a juicio, ni se identifican los demás supuestos moradores del piso, cuando el titular del mismo es Justino , ha sido seguido por la Guardia Civil quien ha observado la conducta previamente descrita, es el lugar donde vive tal y como se hace constar en el atestado que ratificado convenientemente por los agentes de la Guardia Civil que deponen en el Plenario, cuando se entra en el piso no hay nadie y en él se encuentra la cantidad de hachís descrita.

Deberá añadirse que el acusado Lucas , quien admite los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal, admite que Justino le provee de droga y que éste además la vende a otras personas. Cierto que ello es la manifestación de un coimputado y que de por sí sería insuficiente para llegar a un fallo condenatorio, pero tal admisión debe de ponerse en consonancia con los demás elementos de prueba practicados y expuestos, lo que permite considerar racionalmente la conclusión de que el acusado Justino se dedica al tráfico de estupefacientes tal y como es acusado por el Ministerio Fiscal. La prueba practicada es suficiente por ello para entender superado el principio a la presunción de inocencia del acusado, y éste no ha probado la existencia de otras personas en el piso de manera que pudiera desvirtuar la prueba que de manera directa le apunta como autor de los hechos, pues existiendo esta prueba directa, titularidad del piso con droga en su interior siendo que se le observa a él y a nadie más que a él en el mismo, es al acusado a quien corresponde probar su inocencia, y no habiéndolo hecho es por lo que procede la adopción de un fallo condenatorio.

Los hechos son constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en concreto hachís, sustancia estupefaciente definida como tal en la Convención Única de 1961, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal de la que es responsable en concepto de autor el acusado Justino , pues obran en su poder y disposición casi dieciocho kilos de hachís, cantidad que, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo no se tiene en cuenta el porcentaje de principio activo, tetrahidrocannabinol, para determinar su cantidad, y conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001, debe entenderse de notoria importancia a los efectos agravatorios del artículo 369.1.5ª del Código Penal , límite fijado a partir de los 2'5 kilogramos.

En lo que afecta a la pena que debe de imponérsele por el delito cometido, la misma debe de imponerse en su grado superior, por lo que previéndose para el tipo básico la pena de uno a tres años, la misma debe de ser como mínimo de cuatro años y seis meses de prisión que, a fin de cuentas, es la solicitada por el Ministerio Fiscal, estando este Tribunal limitado en cuanto a su imposición por las exigencias derivadas del principio acusatorio pese a la existencia de antecedentes penales en el citado acusado; y en cuanto a la cuantía de la multa, al solicitarse la pena privativa de libertad mínima, la multa debe de correr la misma suerte por lo que valorada la sustancia aprehendida en 28.704 euros, la multa será de treinta mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago.



SEXTO.- En lo que afecta al acusado Cosme , los hechos que se le imputan y que han quedado probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , pues el mismo tenía en su poder, y así lo reconoce expresamente, la cantidad de 190'07 gramos de heroína distribuida en dos paquetes de 90'65 gramos y 99'42 gramos, con una pureza respectiva de 13% y 4'1%, lo que hace un total de 11'78 gramos y 4'07 gramos, en total, 15'85 gramos de heroína al cien por cien, cantidad que conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha diecinueve de octubre de 2001, está predestinada al tráfico ilícito puesto que una dosis de heroína debe referirse a la cantidad de 0'6 gramos, y el autoconsumo previsto para un periodo de siete días, cuando la jurisprudencia lo establece en cinco días, implicaría una cantidad que no llegaría a cuatro gramos. La aprehensión de casi dieciséis gramos de heroína calculada al cien por cien de pureza, sustancia estupefaciente considerada como tal en la Convención Única de Viena de 1961, implica de manera racional su posesión predestinada al tráfico, hecho que el mismo acusado reconoce.

El Ministerio Fiscal achaca al acusado Cosme , asimismo la posesión de otros 197'79 gramos de heroína que son descubiertos días después, en concreto el 21 de Noviembre de 2012, por la Guardia Civil en el vehículo que transportaba a Cosme desde Tarragona a Pinseque (Zaragoza) el día de su detención con los 190'07 gramos de heroína en bruto, en el lado izquierdo, junto al parachoques del citado vehículo.

Éste se encontraba en el Depósito Municipal de vehículos de la Policía Local de Zaragoza, en un lugar, dentro del recinto, pero más apartado y rodeado por una valla de la que los propios agentes de Policía Local con carnet profesional números NUM028 y NUM029 reconocen que no es segura y que en ocasiones personas desconocidas la han saltado apoderándose de efectos de los vehículos allí depositados. Existe video vigilancia y los propios agentes manifiestan que en la época en que se encuentra depositado el vehículo conducido por Fulgencio y en donde Cosme va de copiloto, no ocurren problemas, la Sala ante esta posibilidad y por el hecho de que el guía canino de la Guardia Civil es capaz de oler la heroína que se transportaba en el vehículo el día de su detención, no es capaz de oler una cantidad similar de sustancia oculta en la proximidad, en concreto en el embellecedor delantero derecho junto a la rueda del vehículo intervenido (folios 568 y siguientes de las actuaciones), aunque ello no es probable, no es por ello imposible que se hubiera podido introducir con posterioridad, hecho que implica que el principio a la presunción de inocencia no se encuentre rebasado por este segundo descubrimiento, y no proceda atribuir a nadie este segundo alijo de heroína por insuficiente prueba al respecto.

Procederá imponer al acusado Cosme la pena de cuatro años y seis meses de prisión, más las accesorias correspondientes y una pena de multa de 25.000 euros a tenor del valor de la droga cuya posesión se le achaca y con la que se encuentra conforme, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago.

SÉPTIMO.- En cuanto al acusado Fulgencio , los hechos que se le imputan, que han quedado probados y por los que responde en concepto de autor en base a lo dispuesto en los artículos 27 y 28b del Código Penal al realizar materialmente los mismos, son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal . La actuación de este acusado es la misma que la que se ha determinado para Cosme , puesto que es la persona que conducía el turismo matrícula .... MHT y en donde se portaban desde la localidad de Cunit, al menos, casi doscientos gramos de heroína como se pone de manifiesto en el histórico de esta sentencia y en el precedente fundamento de derecho.

La Defensa de Fulgencio ha manifestado que éste no era conocedor de la droga que su compañero Cosme portaba en el vehículo pero, como se hará ver en el siguiente fundamento de derecho, estuvo presente cuando el acusado Alejo hizo entrega a Cosme de la droga que posteriormente es aprehendida por agentes de la Guardia Civil, en la localidad de Cunit. Por otro lado el viaje que realiza Cosme con Fulgencio a Tarragona por el mero hecho de acompañarle no tiene sentido teniendo familia en Zaragoza si no es para realizar alguna concreta actuación que no por menos debe contar a Fulgencio a quien, por otro lado, se le descubren en su domicilio dos molinillos con restos de cocaína siendo plenamente asumible que los mismos se utilizan para mezclar y cortar droga al hallarse restos de cocaína en su interior, así como cafeína y lidocaína sustancias que habitualmente se emplean para mezclar con la droga. Estas sustancias concretas halladas en poder de Fulgencio , de por sí, son insuficientes para rebasar el principio a la presunción de inocencia que constitucionalmente le empara, pero puesto el dato en relación con el hallazgo de heroína en el interior de un vehículo que el mismo conducía y bajo cuya responsabilidad se encontraba, cobra sentido la racional conclusión de que tales sustancias son poseídas para 'cortar' droga en dosis menores. Tenemos la certeza racional de que el acusado Zaaj conocía la presencia de droga, en concreto heroína, en el interior del vehículo y, aunque no fuera el poseedor material de la misma, sí se convierte en autor por estar en posesión del dominio funcional de la acción al ser el conductor del vehículo donde se transporta la droga, medio necesario para su transporte a Pinseque (Zaragoza), porque al ir escondida en la parte delantera izquierda del vehículo junto a la rueda y tras el guardabarros (folio 201 de las actuaciones), implica una manipulación que no puede dejar de ser advertida por Fulgencio , siéndole por lo tanto achacable la responsabilidad penal por la que es acusado por el Ministerio Fiscal.

A este previo argumento deberá añadírsele el hecho de que estuvo presente cuando Cosme recibe de Alejo una bolsa donde se contenía la sustancia, heroína, que luego es aprehendida en su vehículo, tal y como se desarrollará en el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia. Obsérvese que entregada la droga, Fulgencio y Cosme son perdidos de vista para luego ser seguidos hasta Pinseque, siendo este lapso de tiempo el empleado para ocultar la heroína, siendo racionalmente asumible que Fulgencio tuvo necesariamente que manipular el vehículo para ocultarla, ya que no tuvo tiempo de no estar presente.

Procederá la imposición de una pena de tres años de prisión al acusado en virtud de lo establecido en el artículo 368 del Código Penal y el margen de discrecionalidad que permite el artículo 66 del Código Penal , y multa de doce mil euros a tenor del valor de la droga incautada con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , con la anuencia del propio Fulgencio , se sustituye la pena de prisión impuesta por la de expulsión del condenado del territorio nacional y prohibición de entrada en España por diez años, procediendo se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

OCTAVO.- Debe examinarse a continuación la responsabilidad penal de Alejo en los hechos que se han recogido en el histórico de esta sentencia y que constituyen un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , del que responde criminalmente en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan.

Ya hemos manifestado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia que las conversaciones telefónicas transcritas, constitucionalmente correctas, no pueden servir como medio de prueba sino como unas meras diligencias de investigación policial que se concretan en hechos posteriores como es el seguimiento material de los acusados y la aprehensión de la droga en poder de los mismos, lo que conllevara a la imposición de la responsabilidad penal correspondiente.

De las pruebas practicadas y traídas al Plenario para su valoración, consta fehacientemente que en fecha doce de Noviembre de 2012, en la localidad tarraconense de Cunit, tras haber pasado la noche en una localidad de esa provincial, los acusados Cosme y Fulgencio acuden a un centro comercial a donde acude Alejo con una tercera persona, y en donde hacen entrega a los dos primeros de la droga, heroína, que luego ambos esconden en el vehículo que conducen. Tal dato es corroborado en el Plenario por la declaración del agente de la Guardia Civil con documento de identidad profesional número NUM030 quien observa cómo Alejo entrega a Cosme , en compañía éste de Fulgencio , una bolsa que contiene la heroína que luego es intervenida en Pinseque como se explicita en el histórico de esta sentencia. Cierto es que al folio 995 de las actuaciones el instructor de las diligencias policiales manifiesta que esa tercera persona la que entrega la bolsa a Cosme y a Fulgencio y no Alejo , pero puesta en evidencia la contradicción, el agente de la Guardia Civil reitera su manifestación en el Plenario de que conocía a Alejo y que éste es el que entrega materialmente la bolsa conteniendo heroína. Expuestas así las cosas, la Sala estima que la manifestación efectuada en el Plenario por el agente, con rotundidad y sin dudas o titubeos, apreciada con inmediación, es testimonio suficiente para quebrar el derecho a la presunción de inocencia del acusado al estar presente en el testimonio incriminatorio un claro criterio de imparcialidad que debe imperar en toda actuación de los agentes de la Guardia Civil. No obstante a ello, en el caso de que no hubiera sido Alejo quien hubiera entregado la bolsa a Fulgencio y Cosme sino esa tercera persona que no ha sido identificada, tendría un claro dominio funcional de la acción de entrega de heroína a los otros dos acusados puesto que no tiene sentido su presencia allí, no puede negarse que la investigación policial apunta claramente a Alejo como implicado en los hechos, y aunque se pierden de vista brevemente a Fulgencio y a Cosme por el agente citado de la Guardia Civil, lo cierto es que ese periodo de tiempo, breve, es el necesario para poder ocultar la droga que luego se interviene de la manera que se describe en el histórico de esta sentencia. No habiendo droga previamente en el coche pues no tiene ningún sentido acudir a Tarragona con droga para luego volverse con ella, y no consta de ninguna manera que durante la noche se hubiera manipulado el vehículo, la conclusión racional y lógica es que la droga es proporcionada por Alejo a Fulgencio y a Cosme , lo que le convierte en claro autor de los hechos que se le imputan.

Debe, por todo ello, alcanzarse un fallo condenatorio, pues la manifestación incriminatoria del agente citado alcanza así la intensidad necesaria para constituirse en prueba directa de cargo que permite superar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

Procederá la imposición de una pena de tres años de prisión al acusado en virtud de lo establecido en el artículo 368 del Código Penal y el margen de discrecionalidad que permite el artículo 66 del Código Penal , pero habiendo cumplido el acusado, en prisión preventiva por esta causa, casi año y medio de privación de libertad, procederá su inmediata puesta en libertad al amparo de lo dispuesto en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A tenor del valor de la droga incautada procede la imposición de una multa de doce mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

NO VENO.- Procederá el decomiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de la lidocaína y cafeína aprehendidas en el domicilio de Fulgencio y de los molinillos, con devolución a los interesados de los demás efectos y dinero aprehendidos al considerar que no se ha acreditado su relación con los hechos que aquí se describen.

DÉCIMO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delitos en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123, respectivamente, del Código Penal . Conforme a la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal, en relación al número de delitos y personas acusadas, las costas se dividirán en once partes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS, por estricta conformidad, al acusado Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de SEISCIENTOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia; y como autor responsable de un delito de pertenencia grupo criminal, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de dos undécimas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS, por estricta conformidad, al acusado Roque , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de TRESCIENTOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS en caso de impago e insolvencia; y como autor responsable de un delito de pertenencia grupo criminal, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de dos undécimas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS, por estricta conformidad, al acusado Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia; como autor responsable de un delito de pertenencia grupo criminal, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de dos undécimas partes de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a la acusada Lorenza del delito contra la Salud Pública por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, y declarando de oficio una undécima parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Justino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , y en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de TREINTA MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES en caso de impago e insolvencia, y al pago de una undécima parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , y en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de VEINTICINCO MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES en caso de impago e insolvencia, y al pago de una undécima parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Fulgencio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de DOCE MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago e insolvencia, y al pago de una undécima parte de las costas procesales.

Se sustituye la pena impuesta a Fulgencio por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por diez años, procediendo se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

CONDENAMOS al acusado Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA de DOCE MIL euros con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago e insolvencia, y al pago de una undécima parte de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone a Fulgencio , Cosme , Justino y Alejo , les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

Procede la destrucción de toda la sustancia estupefaciente, heroína y cocaína, intervenidas, así como de la lidocaína y cafeína aprehendidas en el domicilio de Fulgencio y de los molinillos, con devolución a los interesados de los demás efectos y dinero asimismo intervenidos.

Póngase inmediatamente en libertad al condenado Alejo al cumplir la mitad de la pena impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.