Sentencia Penal Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 129/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 129/13 (PADD nº 4620/07)

SENTENCIA nº 22/15

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Dña. Ana María Cameselle Montis

Don. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 18 de febrero de 2015

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 129/13, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 4620/07, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Palma, por un delito de estafa agravada, contra los acusados Juan Miguel , , con DNI número NUM000 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Gayá y defendido por el Letrado Don Juan Mulet Perera y contra Antonio con DNI número NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Chamorro y defendido por el Letrado Don Miguel Albertí Amengual, actuando como acusación particular los querellantes Daniel y Natividad , representados por la Procuradora Sra. Zaforteza y defendidos por el Letrado Don Tomeu Clar Pou, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don Gabriel Rul-lan, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 13 de noviembre de 2013 y en auto de 1 de septiembre se dispuso la celebración de juicio, siendo éste fijado por la Secretaria judicial para el pasado día 30 de enero, asistiendo al mismo los acusados y las demás partes personadas.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones la Acusación particular a requerimiento del tribunal presentó escrito de acusación con relato de hechos y calificó los mismos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y de estafa del 248, ambos del CP , a penar conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del CP , concurriendo las circunstancias de agravación de la estafa de los números 1 , 6 y 7 del artículo 250 del CP y la atenuante del artículo 21.6, en relación con la del 21.5, solicitando para los acusados una pena de 5 años y 1 día de prisión, así como a que por vía de responsabilidad civil procedan a realizar a su costa las obras necesarias para legalizar la vivienda propiedad de los querellantes y al abono de los daños y perjuicios y en caso de que no fuera posible la legalización a la devolución del precio abonado por la compra del chalet pareado y pago de costas procesales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio mantuvo su alegato de absolución de los acusados.

CUARTO.-La defensa de ambos acusados solicitaron su libre absolución e imposición de las costas a la parte querellante por temeridad y mala fe.

Probado y así se declara:

Probado y así se declara que en fecha 3 de marzo de 2000, la entidad VALVERDE MARTÍNEZ S.L., a través de su administrador y acusado Antonio , otorgó escritura pública de venta del chalet pareado Letra NUM002 , sito en el número NUM003 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Llucmajor, a favor del matrimonio de súbditos alemanes formado por Daniel y Natividad .

Ese mismo día la entidad otorgó escritura de obra nueva y de división horizontal aportando a la misma un certificado final de obra emitido por el arquitecto director de las obras, en el que se afirmaba que la vivienda pareada estaba terminada y que las obras se ajustaban al proyecto y licencia concedida.

Tanto la entidad promotora-constructora como la dirección facultativa de la obra y como integrante de esta el aparejador acusado Juan Miguel , que había emitido otro certificado final de obra fechado el 9 de febrero de 2000, eran sabedores de que el expresado certificado de final de obra no describía la realidad ya que había ejecutado obras que no se correspondían con el proyecto y con la licencia, si bien no dieron a eso demasiada importancia a ello, ya que se trataba de obras que en todo caso eran legalizables para el caso de que finalmente no se obtuviera el posterior certificado de habitabilidad.

El matrimonio comprador al firmar el contrato de compra sabía que no todas las obras realizadas estaban incluidas en el proyecto inicial, pues se habían realizado modificaciones con su aquiescencia, tales como la construcción de una piscina.

Finalmente en fecha 24 de mayo de 2000 el Consell Insular denegó a la vivienda cédula de habitabilidad al no adecuarse las obras ejecutadas al proyecto y a la licencia concedida, lo que no ha impedido que el chalet disponga de luz de obra y de otros servicios, tal que así, el vecino del otro pareado que se halla en la misma situación y que tampoco dispone de cédula de habitabilidad reside en dicho chalet.

La obtención de la licencia de habitabilidad resulta factible siempre que se realicen obras correctoras para adecuar la edificación a la licencia, obras cuyo coste y perjuicios que las mismas pudieran ocasionar a los querellantes no han sido cuantificados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de falsedad y estafa que son objeto de acusación por el matrimonio querellante.

Ciertamente no parece caber duda de que cuando los querellantes adquirieron la vivienda pareada en cuestión y que aparece descrita en el factual, los acusados eran conscientes de que las obras realizadas no se correspondían con el proyecto y licencia concedida. El propio aparejador acusado así lo ha reconocido y el promotor al ser el constructor tenía que saberlo también, y el arquitecto director de las obras, el cual ha fallecido, declaró en este sentido.

La acusación hace pivotar el delito de estafa sobre la base de la existencia de un engaño omisivo ya que estima que a sus clientes se les ocultó que la vivienda adquirida adolecía de infracciones urbanísticas. Concretamente considera la acusación que el engaño utilizado por los acusados consistió en la emisión de un certificado final mendaz, declarando que las obras realizadas se ajustaban a la licencia, cuando ello no era verdad, ocultación que de haberla sabido hubiera hecho que no hubieran suscrito el contrato de compraventa.

Resulta innegable que el certificado final de obra incurre en mendacidad, dado que a través del mismo se manifiesta que la obra ejecutada se correspondía con la proyectada y con la licencia y ello no era así, tal y como lo reconoció el aparejador acusado y por eso mismo el constructor de la obra tenía que saberlo (el arquitecto fallecido lo vino a manifestar).

Ahora bien, creemos y formamos convicción de que los querellantes conocían que la obra no se correspondía con la proyectada y con la licencia concedida, entre otras cosas y esencialmente porque se realizaron modificaciones sobre las proyectadas y que no estaban contempladas en el proyecto inicial, obras que se tuvieron que haber realizado necesariamente a ciencia y paciencia de los querellantes, como fue la construcción de una piscina, para la cual se solicitó otra licencia que está pendiente de legalizar - folio 180 -.

El engaño omisivo, por consiguiente, no consistió en no haber informado a los propietarios de las irregularidades urbanísticas de que adolecían las obras ejecutadas y más en concreto que algunas de ellas no se ajustaban al proyecto, extremo conocido por los compradores, sino en omitir que cabía la posibilidad de que como consecuencia de ello el Consell Insular podría no conceder la cédula de habitabilidad, lo que impediría que la vivienda dispusiera de servicios de agua, luz, gas y teléfono.

Ahora bien, esta falta de información a los compradores: las consecuencias que podía acarrear la ejecución de obras no proyectadas y para los que no existía licencia, en cuanto a la posibilidad de que no fuera concedida la cédula de habitabilidad, constituye un dato sobre el que la parte querellante no se hizo gravitar la acusación por estafa y creemos debería de haber sido incorporado al escrito de acusación, y que de hacerlo nosotros ello supondría una modificación sustancial de los hechos enjuiciados, lo que podría comportar la lesión del derecho a la defensa.

En suma, los querellados con la omisión en que incurrieron no tuvieron intención de engañar a los querellados respecto a lo que era objeto de compra, ni en el precio, ni tampoco ocultar que las obras ejecutadas no se correspondían con las proyectadas, ya que se habían efectuado modificaciones y aumentos de obra, entre ellas una piscina, que los denunciantes tenían que saber que no figuraban en el proyecto inicial. Lo que se buscaba con esa ocultación era obtener la cédula de habitabilidad, ya que el certificado final de obra emitido por la dirección facultativa es condición necesaria para ello, si bien la cédula de habitabilidad tampoco asegura ni garantiza la legalidad urbanística de las obras, únicamente que reúne las condiciones mínimas de seguridad, higiene y de instalaciones adecuadas para su función ( art. 7 del Real Decreto 145/1997, de 21 de noviembre , por el que se aprueban la expendición de cédulas de habitabilidad).

Con todo, ha de tenerse en cuenta que las deficiencias detectadas por el Ayuntamiento en cuanto a las obras que no se adecuaban al proyecto y licencia concedida, a tenor de las manifestaciones vertidas por los peritos, tanto el que fuera Arquitecto municipal como el perito de parte, aunque con distinto alcance en cuanto a la entidad de las obras correctoras a ejecutar, son legalizables, por lo que ello descartaría, o hace dudoso pensar, que los querellados al omitir informar a los querellantes sobre los problemas que podían surgir en la obtención de la cédula de habitabilidad, al no adecuarse las obras realizadas a la licencia, tuvieran intención de estafar, defraudar o engañar a los querellados, pues todo lo más para el caso de que la cédula de habitabilidad no fuera otorgada tendrían que corregir tales deficiencias a su costa, o en otro caso y de ser asumidas por los propietarios, debería de reducirse el precio entregado por la compra de la vivienda, lo que al fin y a la postre supondría un incumplimiento del contrato y no la nulidad del mismo.

El engaño típico de la estafa precisaría que la omisión tuviera entidad bastante como para anular la voluntad de la otra parte contratante a la hora de entregar el precio y realizar el desplazamiento patrimonial, de modo que conocida la información que debería de haberse facilitado esta hubiera llevado a no formalizar la compra y entrega del precio y en el presente caso, tal y como se acaba de exponer, no queda claro que los compradores de haber conocido la posibilidad de que no les fuera concedida la cédula de habitabilidad por existir obras que no eran conformes al proyecto y licencia, entre otras cosas porque el aumento de obra al menos en lo que a la piscina se refiere no figuraba en el proyecto inicial, no hubieran adquirido la vivienda, sobre todo desde el momento en que tales deficiencias podían ser subsanadas y no hay constancia de que por ser muy elevado el coste de tales obras - que no han sido cuantificadas - estas hicieran decaer el interés por formalizar la venta.

A este respecto es importante significar que los querellantes convinieron la compra mientras la obra se estaba ejecutando y ya entonces entregaron una suma a cuenta del precio, extremo éste que la entidad constructora recogió en un acta de manifestaciones fechada el 2 de julio de 1999 (folio 23).

Al margen de cuanto se acaba de exponer, resulta indudable que la emisión del certificado final de obras mendaz, en cuanto contiene una falsedad meramente ideológica y quien lo expide es un particular, carece de tipicidad, pues no se trata de un documento ex novo falso en su totalidad, sino que responde a la existencia de un contrato de obra con plena virtualidad, pudiendo ser considerado únicamente como elemento de la estafa, empero como hemos dicho el engaño no residió en la emisión de dicho certificado ocultando que las obras realizadas no se correspondían con las proyectadas y con la licencia, cosa que los querellantes tenían que saber ya que se efectuaron aumentos de obra que no estaban proyectados inicialmente, sino en callar las consecuencias que podía traer consigo esa irregularidad, en cuanto a que podía ser denegada la cédula de habitabilidad, tal y como finalmente así ocurrió.

Pero y aún admitiendo que la conducta de los acusados, en punto a ocultar la trascendencia que podía tener la emisión de un certificado mendaz en la negativa a obtener una cédula de habitabilidad, pudiera ser constitutiva de un delito de estafa, éste, en tanto en cuanto se habría cometido en el momento de formalizarse la compra del chalet pareado en escritura de fecha 3 de marzo de 2000, y no fue objeto de querella hasta enero de 2008, fecha en que aquella fue admitida a trámite, dicho ilícito para entonces habría prescrito.

Así, conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos los delitos graves prescribían a los 5 años.

Es verdad que la acusación particular calificó los hechos de estafa agravada y con esa calificación el delito prescribiría a los 10 años. Sin embargo, de estimar la comisión del delito de estafa nunca podría ser considerada como agravada, ya que no recayó sobre la primera vivienda, los querellado no se prevalieron de su credibilidad empresarial si no de la emisión de un certificado final de obra mendaz; y porque en cuanto a la cuantía del perjuicio y al valor de la defraudación ninguna prueba se ha practicado sobre este particular. A este respecto desconocemos efectivamente cual sería el coste que supondría realizar obras correctivas para adecuar lo ejecutado a la licencia y para que se pudiera obtener la cédula de habitabilidad, y aunque la acusación aportó a la causa un presupuesto sobre dicho particular éste hace mención a ambos pareados y no al de los querellantes. Dicho presupuesto, en lo que a los querellantes se refiere, ascendería a unos 25.000 euros.

Basta examinar el escrito de acusación y la petición de responsabilidad civil para constatar que la parte querellante no ha procedido a valorar el coste de las obras que habría de realizarse para la legalización del chalet; y en cuanto a otros perjuicios causados los cifra en el valor de compra de la vivienda para el caso de que la legalización no fuera posible, pero según los peritos las obras son legalizables.

Incluye también la acusación los perjuicios por no disponer de luz, agua y otros servicios, pero los querellantes si reciben luz de obra y en cuanto a otros servicios necesarios para el uso de la vivienda cabe pensar que los querellantes disponen de ellos desde el momento en que el vecino del otro pareado vive en la casa.

En la aplicación de las circunstancias de agravación, al igual que ocurre con los elementos del delito, tanto el objetivo como el subjetivo, concurre el principio de presunción de inocencia y en el caso presente la acusación no habría demostrado la concurrencia de las agravante del número 6 del artículo 250 - hoy apartados 4 y 5 -.

SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mal fe en la parte querellante, entre otras razones porque la apertura de juicio vino precedida de un auto de la Sección primera de esta Audiencia en el que se confirmaba la existencia de indicios de delito, ratificando el auto del juez instructor acordando la transformación del procedimiento en abreviado al concurrir fundamentos para formular acusación por los delito de estafa y de falsedad en documento oficial por particular, se declaran de oficio las costas de esta causa.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Juan Miguel y Antonio , de los delitos de estafa y falsedad de los que vienen siendo acusados por la Acusación particular, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-,La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.