Sentencia Penal Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1518/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

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Fax: 914934563

S 914934565

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

Procedimiento Abreviado 1518/2014

Procedimiento de origen: Abreviado 5135/11

Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

SENTENCIA N º 22/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Ramiro Ventura Faci

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 21 de enero de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 1518/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Severiano , mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. D. Carlos García-Berro Montilla, y dicho acusado, representado por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera y defendido por la Letrada Dª Milagros Vergara Medina; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Severiano , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, alegada como muy cualificada.

PRIMERO.-El día 6 de octubre de 2011 sobre las 15,30 Severiano , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, se encontraba a bordo del vehículo Citröen Berlingo con matrícula ....-JMX , ocupando el puesto de conductor en la Avenida Real de Arganda de Madrid. Encontrándose en dicho lugar se aproximó un vehículo policial camuflado, a bordo del cual se encontraban los agentes de la Policía Municipal de Madrid con número de identificación NUM000 , NUM001 y NUM002 , parando en las inmediaciones. DE dicho vehículo descendió el agente con número de identificación NUM002 , dirigiéndose al vehículo con intención de identificar a los ocupantes, que le eran conocidos. En ese momento un vehículo Opel Vectra que se encontraba parado en paralelo al conducido por Severiano inició la marcha súbitamente, lo que también hizo el propio Severiano con el suyo. Ante ello el vehículo policial inició la marcha con intención de perseguir a dichos vehículos, montándose de nuevo en el vehículo policial el agente NUM002 . Circulando a la altura de la rotonda situada en las cercanías de la incorporación a la Autovía de Valencia, Severiano arrojó a través de la ventana del vehículo por él conducido un bolso de tela de color marrón, quedando el mismo tirado en medio de la vía. Ante ellos los agentes detuvieron el vehículo policial y tomaron el paquete, encontrando en su interior un teléfono móvil y un paquete que contenía una sustancia que, tras el análisis químico correspondiente, resultó ser cocaína, con un peso de 998 gramos y una pureza del 58%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de venta de 33.795 euros.

SEGUNDO.-La tramitación de la causa se ha demorado de modo innecesario e intermitente más de dos años, período durante el cual no se han practicado diligencias relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

La prueba de cargo viene constituida, esencialmente, por las declaraciones testificales de los agentes que realizaron la intervención. No se acredita, por más que se haya insinuado de modo implícito por parte de la defensa, la concurrencia de circunstancias que hagan dudar de la veracidad de las mismas, como animadversión hacia el acusado, intereses espurios u otras semejantes. Y, analizándolas en su conjunto, existe correspondencia entre ellas a la hora de describir la intervención policial y la aprehensión de la sustancia estupefaciente.

Así, el agente NUM002 señala que conocía al acusado de otras intervenciones anteriores en la zona, la Cañada Real, como también a los dos vehículos que observó en paralelo en una actitud que le pareció sospechosa. Ante ello decidió acercarse mostrando la placa distintiva y el vehículo Opel Vectra, que, afirma, conducía el hermano de Severiano , arrancó y partió rápidamente, haciendo lo propio el propio vehículo que conducía Severiano . Ante esta conducta decidieron perseguir ambos vehículos y fue cuando, al llegar a una rotonda que hay antes de la incorporación a la carretera de Valencia, el conductor de la Citröen Berlingo arrojó el bolso que contenía el paquete con la sustancia estupefaciente por la ventana. Este agente tomó el paquete y vio cómo contenía un teléfono móvil y un paquete que, analizado, resultó ser cocaína. Esta versión de los hechos es corroborada por el otro agente declarante, el número NUM000 .

Se ha pretendido por la defensa poner en duda la credibilidad de los agentes, especialmente el número NUM002 , sobre la base de supuestas imprecisiones en el testimonio o dudas respecto de las labores de confección del atestado. Así, se insiste en que no recordaba con seguridad las dependencias policiales donde depositó el paquete. Sin embargo, tras la insistencia en el particular, afirma que fue en las de Villa de Vallecas, lo que se corresponde con la comparecencia que efectuaron el día de los hechos y que obra en el folio 3 de las actuaciones. Es por ello que no cabe dudar de tal extremo.

Se pone en duda, también, la actuación policial, afirmando que si conocían al acusado, por qué no procedieron a detenerlo inmediatamente. Ello lo explican ambos agentes señalando que tras pararse a recoger el paquete los vehículos, esencialmente, aquel del que había sido arrojado el bolso, tomaron ventaja, sin que pudieran ya darles alcance. Por otra parte, ha de advertirse que una vez realizados esta actuación y el pesaje de la sustancia estupefaciente en la farmacia sita en la calle Campiña 12 de Madrid, se personaron en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Villa de Vallecas( folio 3), depositando la sustancia y aportando los datos de filiación de los conductores de los dos vehículos, que resultaban ser el hoy acusado y su hermano, Desiderio .

En cuanto a que no se acredita que el teléfono móvil perteneciera al acusado, según consta en el folio 172, ello tampoco desvirtúa la prueba relativa a su participación en el hecho, pues no nos genera duda la misma ni está necesitada de corroboración la narración de los agentes.

Finalmente, y en lo que se refiere a las dudas que plantea a la defensa la falta de imputación del hermano del acusado, Desiderio , a nuestro juicio ello deriva de que no existieron elementos para imputar acto punible alguno, más allá de la huida ante la presencia policial. Y, en todo caso, no es el acto del juico el momento de interrogarse sobre un hecho que la defensa no puso de manifiesto en el curso de la instrucción si a sus intereses convenía.

Sobre la base de los anteriores elementos de prueba, la declaración del acusado, negando el hecho mismo de su presencia en el lugar donde aconteció todo, la consideramos meramente exculpatoria. De un lado porque no dudamos de la veracidad de lo afirmado por los agentes. Y de otro, porque teniendo facilidad probatoria para acreditar lo que afirma, no lo hace. Así, todos los supuestos testigos de su estancia en Casas de Don Gómez no han sido propuestos para que, en tal calidad, comparecieran a dar razón de ello, limitándose a referirse a un papel en el cual sólo constarían una serie de firmas que nada pueden acreditar si no van acompañadas de la correspondiente ratificación en el plenario por parte de quienes la estamparon. Documento que, por lo demás, no se ha incorporado como prueba.

En cuanto a la prueba pericial sobre la sustancia aprehendida y su pureza, la perito autora del informe obrante en los folios 37 y 38, no impugnándose sus conclusiones, por la defensa, como tampoco la valoración de dicha sustancia que obra en el folio 219.

Si bien en el informe la defensa afirma que no se respetó la cadena de custodia, no concreta en qué sentido. Respecto de que la droga fuera depositada tras la intervención y pesaje en las dependencias de Villa de Vallecas ya hemos aludido a ello al hacer referencia a lo consignado en el folio 3. En él se acredita que, en efecto, a las 18,30 horas ya el paquete se encontraba en poder de Policía Nacional. El tiempo transcurrido desde el inicio de la intervención, que fue a las 15,30 horas, no supone un lapso que haga dudar de la identidad de la sustancia como la efectivamente intervenida en aquella. En el folio 6 se extiende diligencia para hacer constar que se remite al Instituto Nacional de Toxicología para su estudio mediante oficio 17345/11. Por su parte en el folio 32, que y aes el informe del citado Instituto, se consigna como Registro de salida el número 17345/11. Por tanto, ninguna irregularidad en la cadena se advierte. Además, si se discrepaba de la custodia se debería haber propuesto como prueba la testifical de los agentes de Policía Nacional que se hicieron cargo de la sustancia tras el depósito que efectuaron los tres agentes de Policía Local que aquí comparecen como testigos.

De todo lo anterior entendemos, a modo de conclusión probatoria, que las manifestaciones del acusado son meramente exculpatorias.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, del Código Penal .

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, concurren una serie de elementos probatorios que acreditan tanto la realización de la acción típica como el elemento tendencial del tipo aplicado. Básicamente que el acusado portaba la sustancia, en una cantidad que excede de lo normal para el autoconsumo. Por otra parte, ante la intervención de los agentes de la autoridad, su conducta evasiva, pretendiendo huir del lugar y arrojando la sustancia por la ventanilla del vehículo, ponen de manifiesto el conocimiento de portar tal sustancia y la evidente intención de utilizarla para el tráfico ilícito.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Severiano , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , según se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior. Ninguna duda ofrece la autoría en cuanto que el vehículo era conducido por el acusado, la sustancia se encontraba en su interior y fue el acusado quien la lanzó por la ventanilla, pues, como afirman los agentes, el paquete salió de lado del conductor y fue lanzado por el mismo.

CUARTO.-Se alega por la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesándose su aplicación como muy cualificada. Ello impone un análisis del curso de las actuaciones.

Los hecho suceden el 6 de octubre de 2011. Las diligencias Previas se incoan el 14 de octubre de 2011, acordándose en dicho auto (folio 11) oficiar a la Policía para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de los autores. El 15 de diciembre de 2011 se acuerda por providencia (folio 28) librar oficio a Toxicología para que remitiera el resultado del análisis de la sustancia intervenida, que se recibe el 28 de diciembre(folio 32), librándose nuevo oficio el 4 de enero de 2012 para que se valorara la sustancia(folio36). El día 12 de enero de 2012 se dicta auto de sobreseimiento provisional respecto de Severiano y Desiderio (folio 40), hasta que se procediera a su localización. El 22 de junio de 2012 se dicta auto de reapertura(folio 43), acordando como diligencia librar oficio al Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares a fin de que remitiera testimonio de sus Diligencias Previas 2528/11, en relación con el atestado origen de las mismas y las declaraciones de los imputados. Ello es consecuencia del oficio recibido en el Juzgado de Instrucción 50 en que se comunicaba que Desiderio había sido detenido por unas diligencias seguidas ante el Juzgado de Alcalá de Henares, facilitando su domicilio(folio 41 y 42). Recibido dicho testimonio, el Juzgado de Instrucción 50, mediante auto de fecha 30 de agosto de 2012(folios 94 y 95), acuerda la inhibición de las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, el cual las rechaza mediante auto de fecha 15 de octubre de 2012 (folios 96 y 97). Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2012(folios 99 y 100), se acuerda no insistir en la inhibición y se cita como testigos a los policías locales que intervinieron en los hechos, diligencias que tienen lugar el 22 de noviembre. El 22 de marzo se dicta providencia (folio 113) acordando citar como imputado, para declarar, a Desiderio , lo que acontece finalmente el 29 de mayo de 2013. Finalmente, mediante providencia de fecha 18 de junio de 2013 (folio 140), se acuerda citar al acusado Severiano a prestar declaración como imputado el 17 de julio de 2013. El 16 de octubre de 2013 (folio 177) se dicta auto de sobreseimiento provisional respeto de Desiderio y el día 3 de marzo de 2014 se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado respecto de Severiano (folio 140).

Del iter procesal descrito extraemos como conclusión que, en efecto, y como alega la defensa, la tramitación de la causa se ha dilatado de modo innecesario por un período de, prácticamente, dos años. Para ello partimos de un dato esencial: la participación en los hechos de Severiano era indudable con la simple lectura del atestado. Y en dicho atestado inicial figuraba su domicilio(folio 6), domicilio que no se ha acreditado que fuera distinto del real. Por tanto, incoada la causa, era innecesario librar oficio para que se identificara a los intervinientes, pues tal hecho era ya notorio. Tampoco tenía sentido sobreseer la causa por falta de paradero conocido de los imputados, pues el domicilio de ambos figuraba en el atestado inicial (folio 6) y ningún acto de comunicación se había intentado en los mismos para entender que no fueran los domicilios actualizados y que no pudieran ser localizados en los mismos. Tampoco se justifica la razón de inhibir el conocimiento de la causa al Juzgado de de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares cuando del contenido del testimonio remitido no se desprendían razones de conexión, y mucho menos respecto de Severiano , que no aparecía encartado en tales diligencias. Rechazada la inhibición se practican ya diligencias relevantes, como la declaración de los agentes que realizaron la actuación. Aun así, se demora en otros cuatro meses la citación a declarar como imputado de Desiderio , sin que hubiera razón para no citar ya a su hermano, el a la postre acusado, Sin embargo ello no acontecerá hasta el 18 de junio de 2013.

Por todo lo expuesto, en conclusión, entendemos concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21,6ª de Código Penal , siendo procedente su apreciación como muy cualificada, a los efectos del artículo 66,1 , 2ª del Código Penal , pues una causa que podía haberse tramitado en un año escaso (y nos atenemos para ello a las diligencias sustanciales y relevantes que se han practicado) se ha tramitado en tres.

QUINTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (concurrencia o no de agravantes y de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

El tipo del artículo 368 del Código Penal , tratándose la sustancia aprehendida de cocaína, impone una pena de 3 a 6 años de prisión, pues la cantidad no es de notoria importancia. Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y apreciándose como muy cualificada, a los efectos del artículo 66,1 , 2ª del Código Penal , entendemos proporcionado, conforme al citado precepto, rebajar la pena en un grado, quedando el marco punitivo en una pena de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años. No encontrando razones para elevar la pena más allá de su extensión mínima procede la imposición de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.897,5 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal . Como responsabilidad personal subsidiaria se fija el período de 15 días a razón de un día por cada 1.126,5 euros.

SEXTO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE CONDENAMOSal acusado, Severiano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de venta en establecimiento abierto al público, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.897,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días a razón de un día por cada 1.126,5 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21 de enero de 2015. Doy fe.