Sentencia Penal Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 35/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. Emilio J. J. Moya Valdés (Presidente)

D./Dª. Salvador Alba Mesa (Magistrado)

D./Dª. Carlos Vielba Escobar (Magistrado)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5354/2012, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION N. 8 de Las Palmas y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de estafa , contra Celia , con NIE núm. NUM000 , hijo de Ángel y de Delfina , nacido el NUM001 de 1957, natural de Argentina, vecino de Arucas , sin antecedentes penales, insolvente . En libertad por ésta causa . Representado por el procurador D. Bernardo Rodriguez Cabrera y defendido por elletrado D. Miguel Angel Perez Diepa; Bernardino , con DNI núm. NUM002 , hijo de Carmelo y de Fátima , nacido el NUM003 de 1953, natural de Arucas, vecino de Arucas , sin antecedentes penales, parcialmente solvente . En libertad por ésta causa . Representado por el procurador D. Bernardo Rodriguez Cabrera y defendido por elletrado D. Miguel Angel Perez Diepa; Estanislao , con DNI núm. NUM004 , hijo de Carmelo y de Fátima , nacido el NUM005 de 1955, natural de Ifni, vecino de Arucas , sin antecedentes penales, solvente . En libertad por ésta causa . Representado por el procurador D. Bernardo Rodriguez Cabrera y defendido por elletrado D. Miguel Angel Perez Diepa, y la entidad COSTA ARUCAS SL como responsable civil subsidiario. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y doña Noemi y Heraclio , representados por la procuradora doña María Yasmina Pérez Santana y defendidos por el letrado don Isidro Crubelo del Pino y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Salvador Alba Mesa .

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 16 de abril de 2015 del presente año ha tenido lugar en la Sala de vistas de esta Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia de los acusados y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 250 apartado 1 del CP , interesando la condena del acusado a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y que indemnice a Noemi y Heraclio en la cantidad de 25.200 euros mas intereses legales desde el 7 de octubre de 2010 siendo responsable civil subsidiario la empresa Costa Arucas SL , elevando tales conclusiones a definitivas.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de :

Un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en rfelación con el 250.1 del CP , y 250.2 del CP interesando la condena de los acusados a la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de 12 euros diarios .

Un delito de estafa de los artículos 248.1 del Cp enm relación con el artículo 250.1, apartados 1 , 4 y 6 y 250.2 del CP , interesando la condena de los acusados a la pena de prisión de tres años y multa de 9 meses a razon de 12 euros diarios siendo responsable directa del pago de las multsas la entidad Costa Arucas SL .

Un delito de insolvencia punible del artíucuolo 257.1 , 2 y 4 en relación con el artículo 250.1 y 74 del CP , interesando la condena de los acusados a la pena de prisión de tres años y multa de 18 meses a razon de 12 euros diarios y accesorias .

Los acusados , según la acusación particular , deberán indeminzar a los perjudicados en 25.200 euros mas los intereses legales desde el 19 de marzo de 2010 , así como en 4313,86 euros importe de tasación judicial de las costas derivadas del J.O 894/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Als Palmas , intereses legales y costas que puedan derivar de los procesos de ejecución instados en ejecución de las resoluciones.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite solicito la libre absolución de su defendida.

UNICO.- La sociedad mercantil Costa Arucas S.L, actuando a través de los acusados, Estanislao y Celia , administradores de la misma y del otro acusado, Bernardino , actual administrador único, aunque siempre ha estado vinculado a la empresa y era en realidad la persona que la dirigía y gestionaba , el 17 de noviembre de 2008 suscribieron un contrato de compraventa con los querellantes, Noemi y Heraclio , por medio del cual compraron una vivienda, una plaza de garaje y un cuarto trastero, sobre plano de las viviendas que la mercantil Costa Arucas tenía proyectado edificar en la finca urbana NUM006 , sita en Bañaderos, municipio de Arucas. En virtud de dicho contrato, tal como se establecía en el mismo, los querellantes entregaron a la mercantil, representada por los acusados, la cantidad de 25.200,00 euros (correspondiente 24.000,00 euros como parte del precio de la vivienda y 1.200,00 en concepto de IGI por esta cantidad). Dicha cantidad se entregó por los querellantes mediante dos cheques que fueron hechos efectivos por los acusados, cobrando íntegramente dicha cantidad. Esta cantidad de dinero fue ingresada por los acusados en la cuenta corriente NUM007 , en la entidad bancaria Bankia (antes La Caja de Ahorros de Canarias), como anticipo del precio del dinero de la vivienda, suscribiendo un aval bancario, que vencía el 30 de agosto de 2009, como garantía de la devolución de esta cantidad, por parte de los acusados, que le fue entregado a los querellantes. En el referido contrato de compraventa se estableció la fecha de terminación de las obras en los 15 primeros días de agosto de 2009, sin que los acusados cumplieran con dicho plazo.

Precisamente frente a este incumplimiento, concretamente el 28 de agosto de de 2009, dos días antes del vencimiento del aval bancario, después de que los querellantes solicitaran la rescisión del contrato con devolución de la cantidad de dinero entregada, los acusados, confeccionaron un contrato de rescisión en el que se comprometían a devolver el dinero entregado por los querellantes en el plazo de 6 meses, exigiendo, como así se plasmó en este documento, la devolución del aval bancario en poder y garantía de los querellantes que firmaron.

Transcurridos esos seis meses , los querellados no pudieron hacer frente a su obligación de devolución del dinero y así lo pusieron de manifiesto a los querellantes . Por este motivo los querellantes se vieron en la necesidad de interponer demanda civil reclamando la devolución de su dinero dando lugar al procedimiento ordinario núm. 894/2010 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia 12 de Las Palmas en el que los acusados se allanaron a la demanda, dando lugar al dictado de sentencia estimatoria de la demanda, de fecha 7 de octubre de 2012.

Una vez terminado el edificio , en el que los querellantes habían concertado compraventa de una vivienda, y obtenida la cédula de habitabilidad se procedió a la venta de las viviendas , si bien de tal venta no se obtuvo liquidez alguna , ya que unicamente sirvieron para liquidar la carga hipotecaria y liberar a Costa Arucas SL de las mismas , y para el pago de los créditos de Bankia .

El 8 de enero de 2013 , el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas dictó decreto donde se acuerda el embargo del derecho de crédito del que la ejecutada Costa Arucas SL , es titular frente a la entidad CENTRO COMERCIAL COSTA ARUCAS SL , siendo ésta ultima , a su vez acreedora de la entidad MERCADONA SA , por derechos sobre la parcela M-P incluida en el sector 3 de Suelo Urbanizable , sector Bañaderos .

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos que han sido declarados probados no constituyen , sin duda , un delito de estafa .

Si analizamos la prueba practicada , y apreciada en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica , lo único que aprecia este Tribunal es que estamos ante una cuestión civil , lejana de lo que la jurisprudencia ha venido en llamar negocio jurídico criminalizado y que analizaremos a continuación.

De la prueba practicada en el plenario no se deducen en modo alguno los elementos de la estafa , que se deduce de lo establecido en el artículo 248 del CP .

En primer lugar , no se aprecia engaño en la conducta de ninguno de los acusados. Tres son los acusados , y de la prueba practicada se deduce que tan solo uno de ellos es quien negocia con los perjudicados , quien negocia las condiciones económicas para la adquisición del inmueble , y quien actúa ante las entidades bancarias como verdadera cabeza de la entidad COSTA ARUCAS SL , y es Don Bernardino . Por lo tanto , los otros dos acusado Estanislao , hermano del anterior , y Celia , pareja de Bernardino , no actuaron en ningún momento como gestores y/o administradores de la sociedad que vendía la vivienda en cuestión a los perjudicados. Y ello , lo entendemos probado por las manifestaciones de los propios acusados que han sido firmes y contundentes , deduciéndose de la prolija declaración y argumentaciones de Bernardino que se trataba de la persona que estaba y está al frente de la entidad COSTA ARUCAS SL , siendo los otros dos acusados simples ' fachadas ' , dicho sea esto con todos los respetos , u ' hombres de paja ' en esa empresa. Esto es algo que no ha sido puesto en duda por las declaraciones de los perjudicados , quienes declararon como testigos y dijeron que con el que hablaron fue con Bernardino . Luego es evidente que era Bernardino quien actuaba en nombre de la sociedad y al que solo se le puede atribuir las acciones que ahora analizamos en esta Sentencia y que han dado lugar a este proceso. Y no porque no concurran ciertos elementos de la complicidad del artículo 29 , pues bien podrían haber ejecutado actos de cooperación en la ejecución del hecho , pues no vemos elementos de la autoría del artículo 28 del CP , sino porque no ha quedado probado dolo alguno en el actuar de los mismos.

Por ello, nos centraremos en la conducta de Bernardino , en quien sí concurren los elementos del artículo 28 del CP , de ser los hechos constitutivos de delito.

Pues bien , Bernardino concierta la compraventa de un inmueble que va a construir , y los querellantes entregan una cantidad de dinero como señal para esa vivienda , asumiendo la entidad COSTA ARUCAS SL el compromiso contractual de entregar la vivienda en Agosto de 2009, en los primeros quince días . Para la devolución de la señal de 25.200 euros entregada por los querellantes , se suscribió un aval con vencimiento el 30 de agosto de 2009 y para cuya ejecución era necesario el requerimiento con quince días de antelación a la expiración del mismo . Pues bien , los querellantes no requieren con esa antelación de la ejecución del aval , sino antes bien , suscriben sin engaño alguno , un nuevo documento , en este caso de rescisión del contrato de compravente , por el que el querellado se obliga a devolver los 25.200 euros en un plazo de seis meses . Según declaraciones de los querellantes , éstos adquieren una nueva vivienda en diciembre de 2009 .

No debemos olvidar este contrato de rescisión , pues , los querellantes rescinden el contrato de compraventa a su instancia , amparándose según manifiestan en que el compromiso de entrega de la vivienda no se había cumplido , algo que como sabemos todos es habitual en le entrega de las viviendas en construcción , pues siempre vienen retrasos por múltiples razones , aunque en este caso , el retraso fue reducido según se desprende de las declaraciones de los querellados , aunque este hecho es irrelevante habida cuenta de la rescisión voluntaria y a instancia del comprador que se llevó a cabo. Se tacha de dilatoria esta maniobra de suscribir un contrato de rescisión , cuando lo cierto y verdad es que los querellantes habían dejado transcurrir el plazo de requerimiento de la ejecución del aval bancario voluntariamente y este contrato de rescisión no les perjudicaba , sino antes bien , les reforzaba en su posición pues adquirían un compromiso de pago del vendedor y ahora deudor desde la rescisión que les propició una sentencia favorable en la vía civil. Es decir , el vendedor reforzó la posición acrreedora de los querellantes suscribiendo el contrato de rescisión mencionado. Por lo tanto , no se aprecia en este contrato de rescisión una maniobra dilatoria , sino antes bien una evidente disposición de cumplimiento en el deudor . De hecho , los acreedores hoy querellantes acudieron a la vía civil y obtuvieron la condena de los hoy querellados , y obtuvieron el embargo de unos derechos de crédito que los querellados poseen frente a Mercadona SA , de hecho , los propios querellantes han declarado en el juicio que se les ha ofrecido pagarles con esos derechos de crédito .

Así las cosas , tampoco podemos entender probada la existencia de ánimo de lucro , pues no consta probado que los querellados se hayan lucrado con esos 25.200 euros , pues numerosas son las deudas, numerosas las hipotecas y todo ello probado documentalmente , que tienen los hoy acusados por su vinculación con la entidad COSTA ARUCAS SL. No es que los acusados no tengan responsabilidad frente a los querellantes , pues sí la tienen y de hecho han sido condenados por ello en vía civil , donde se lleva una ejecución contra su patrimonio para hacerse pago de lo adeudado.

Por último , no olvidemos que el dolo penal es una intención precedente , antecedente a la ejecución del hecho que provoca el error que inspira la conducta del sujeto pasivo , y no un dolo que surge después de la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe . Y es que en este caso , el único dolo que se puede apreciar es ese dolo subsequens que nuestra jurisprudencia excluye del delito de estafa ( SSTS 1491/2004 , 57/2005 , entre otras muchas ). Ello es así porque el dolo no surge cuando se concierta el contrato de compraventa , pues nada nos lleva a pensar que no hubiera entregado la vivienda a los compradores de haberla concluído en plazo . El dolo , en todo caso , debe analizarse en ese momento posterior que es cuando se suscribe por ambas partes y de mutuo acuerdo un contrato de rescisión del contrato de compraventa donde el vendedor asume el compromiso de devolución de 25.200 euros en un plazo de seis meses y que no cumple por razones que ya hemos indicado , porque nada se ha probado ni nada nos indica que eso 25.200 euros entregados por los compradores no se invirtieran en la construcción de la vivienda en cuestión.

Por todo ello, entendemos que no existe delito de estafa en ninguno de los tres acusados, pues los elementos básicos de engaño , dolo o intención , ánimo de lucro no concurren en la conducta que hemos considerado probada , sino , antes bien , esta conducta no configura sino un ilícito civil , constatado ya por esa vía jurisdiccional en el procedimiento correspondiente que hoy se ejecuta , y que se traduce en un incumplimiento contractual , por las causas que se han indicado .

SEGUNDO .- en cuanto al delito de insolvencia punible que ha sido objeto de la acusación particular debemos indicar lo siguiente. Ninguno de los elementos que configura este delito esta presente en la conducta de los acusados. En primer lugar , porque no consta que los acusados carezcan de patrimonio o hayan realizado un acto de disposicion patrimonial o generador de obligaciones que dilate , dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio. Es que en este caso , y en virtud del decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 12 citado , y recogido en el relato de hechos probados, se sigue un procedimiento de ejecución en el que se ha trabado embargo con éxito , lo que implica que los acusados no han incurrido en ese delito . El Tribunal Supremo entiende que son elementos del delito de insolvencia punible los siguientes:

La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas , líquidas y exigibles;

La ocultación , enajenación real o ficticia , onerosa o gratuita de los propios bienes , simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos . Es precisamente este elemento el que no existe , pues es evidente que existe un proceso judicial de apremio en el que han resultado embargados bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda que dio origen a este procedimiento. Asimismo , no consta que los acusados , los tres acusados , carezcan de patrimonio , hayan enajenado de algún modo la totalidad de su patrimonio para eludir el pago de los 25.200 euros de principal que adeudan a los querellantes . Y este es el elemento fundamental.

Una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor , consecuencia de la actividad dináminca mencionada.

La concurrencia de un elemento subjetivo específico , tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención que excede del resultado típico , ya que el alzamiento es un delito de mera actividad . ( SSTS 1275/1998 de 26 de octubre , ad exemplum ).

La STS 163/2006 de 10 de febrero afirma que la doctrina y la jurisprudencia han venido señalando que la insolvencia es la situación en que se encuentra el deudor cuyo patrimonio resulta insuficiente para afrontar los créditos acumulados en su contra. Pero el desequilibrio económico , la misma bancarrota , no resultan punibles sino cuando a esa situación se llega como consecuencia de actuaciones penalmente reprochables realizadas por el deudor , que frustra de este modo los derechos de crédito de los acreedores . El C.C. proclama que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes o futuros .

Esa insolvencia provocada por el deudor no ha sido demostrada en este procedimiento , y por lo tanto entendemos que los hechos probados no constituyen el delito de insolvencia punible que ha sido objeto de la acusación particular.

TERCERO.- en cuanto al delito de apropiación indebida , el propio CP lo define de la siguienmte manera en su artículo 252 : Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero , efectos , valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito , comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido , cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Si leemos con atención el documento nº 2 acompañado a la querella, al folio 29 de las actuaciones veremos cómo los 25.200 euros entregados por los querellantes a los querellados no fue en concepto de depósito o señal, sino como pago de parte del precio de la compraventa , a cuya rescisión voluntariamente accedió el querellado cuando fue requerido para ello por los compradores y hoy querellantes . Pero no se entregó en virtud de un título que produjera obligación de devolverlos en un momento dado , por lo que si el título en virtud del cual los querellantes entregaron el dinero a los querellados no puede configurar el delito de apropiación indebida , no estamos ante un delito de apropiación indebida.

CUARTO.- por todo ello, entendemos que la prueba practicada en el plenario no ha enervado la presunción de inocencia de los acusados , los cuales deben resultar absueltos de los pedimentos de las acusaciones , dictándose pues sentencia absolutoria para los mismos , en virtud del principio de presunción de inocencia, y de in dubio pro reo , pues no han quedado demostrados los delitos objeto de la acusación .

QUINTO.- En virtud del art. 123 del CP , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de los delitos y faltas, por lo que procede la dclaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Celia , Estanislao Y Bernardino y a la entidad COSTA ARUCAS SL en su calidad de responsable civil subsidiaria, de los delitos de estafa , apropiación indebida e insolvencia punible por los que venían siendo acusados al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia y con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de CASACION, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador.

Asi por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al rollo y a los autos principales , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Salvador Alba Mesa , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.