Sentencia Penal Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 50/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00022/2015

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36008 41 2 2007 0300329

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Fermina , Rosaura , Benedicto , Carina

Procurador/a: D/Dª FAUSTI NOJAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , ADELA ENRIQUEZ LOLO , ADELA ENRIQUEZ LOLO

Abogado/a: D/Dª VIRGINIA BLANCO CORRAL, VIRGINIA BLANCO CORRAL , VIRGINIA BLANCO CORRAL , VIRGINIA BLANCO CORRAL

Contra: Gaspar

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado/a: D/Dª JOSE PARDO QUIROGA

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistrados/as

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dª CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a veintisiete de Abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000050/2014,procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000115/2007 del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS DE MORRAZO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Gaspar DNI NUM000 nacido en Monforte de Lemos (LUGO el día NUM001 /1943, hijo de Romualdo y de Pilar , con domicilio en DIRECCION000 , Urganización DIRECCION001 , Chale NUM002 , Candeán, Vigo, representado por la Procuradora Dª. María del Amor Angulo Gascón y defendido por el Letrado D. José Pardo Quiroga. Como acusación particular, Fermina , y Dª. Rosaura , representadas por el Procurador D. Faustino Maquieira Gesteira y defendidas por la Letrada Dª. Virginia Blanco Corral; D. Benedicto y Dª. Carina , representados por la Procuradora Dª. Adela Enriquez Lolo y defendidos por la Letrada Dª. Virginia Blanco Corral y el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas 115/2007 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 12/03/2007 decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 13/03/2014, siendo acordada la remisión de la causa el día 16 de octubre de 2014. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un de a) un delito de alzamiento de bienes del art. 257.2 y un delito continuado de estafa del art. 251.1 en relación con el art. 74 del C.P . y b) delito de falsedad en documento mercantil de art. 392 en relación con el art. 390.1 1 y 2 en concurso del art. 77 con un delito continuado de estafa del art. 248,249 y 250.1, del que es autor el acusado en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga por el delito de alzamiento de bienes la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y por el delito de estafa continuado 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP . Y por el delito b) se solicita la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la inhabilitación especial y multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.

En concepto de responsabilidad civil el acusado como responsable civil directo y la entidad PROSEDI SL como responsable civil subsidiario conforme a lo previsto en el art. 120 del CP deberán indemnizar a Fermina y Rosaura en la cantidad de 411.358,74 euros con los intereses legales correspondientes.

Asimismo deberán indemnizar a Benedicto y Carina en la cantidad de 35.098,21 euros con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Por Fermina y Dª. Rosaura , como acusación particular,

elevan a definitivas sus conclusiones y se adhieren a la variación en cuanto a la falsedad en documento mercantil, calificando los hechos como a) un delito de estafa del artículo 251.1 en relación con el art. 74 del CPO; b) un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 del CP , de los que es autor el acusado en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicita se le imponga por el delito a) la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito b) la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y por aplicación del artículo 56, solicita se le imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de una entidad mercantil por el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

El acusado como responsable directo y la entidad PROSEDI SL, como responsable civil subsidiario, conforme a lo previsto en el artículo 120 del C.Penal deberán indemnizar a Fermina y Rosaura en la cantidad de 411.358,74 euros con los intereses legales correspondientes, declarando nula e ineficaz por haberse realizado en fraude de ley la escritura de compraventa suscrita por la entidad Construcción Prosedi el 16 de marzo de 2006 a favor de la entidad Visones de Pontevedra S.A, con número 561 de su protocolo y por ende la cancelación de las inscripciones registrales derivas de dicha venta.

CUARTO.- Por D. Benedicto y Carina , también como acusación particular elevan a definitivas sus conclusiones y se adhieren a la variación en cuanto a la falsedad en documento mercantil, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 1 º y 2º del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del CP con un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 , 250, p1 y 6 (redacción anterior a la LO 5/2010 ) y 74 del CP , del que es autor el acusado en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que solicita se le imponga por el delito de falsedad en documento a pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y por el delito de estafa continuado la de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP . Asimismo por aplicación del artículo 56, solicita se le imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de una entidad mercantil durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado, como responsable directo y la entidad Prosedi SL como responsable civil subsidiario, conforme a lo previsto en el artículo 120 del Código Penal , deberán indemnizar a Benedicto y Carina en la cantidad de 35.098,21€ con los intereses legales correspondientes.

El Tribunal declara probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.-El acusado, Gaspar , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado en fecha 22/10/03 Administrador único de la entidad PROSEDI SL. , cuyo objeto social eral la promoción, construcción, contratación y ejecución de toda clase de edificios y tareas relacionadas. Dicha empresa se subrogó en los compromisos y obligaciones contraídos y, concretamente en los asumidos por Escritura Pública de compraventa de fecha 27/8/03 formalizada con J.M. Pardo SL. con respecto a los cónyuges Mario , Manuela y Rosaura relativa a la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca denominada DIRECCION002 inscrita en el tomo NUM003 ,libro NUM004 de Moaña, con el num. NUM005 .

SEGUNDO.- Por Escritura Pública de Permuta de fecha 3/1/00, los entonces esposos Mario y Fermina y Rosaura habían entregado y trasmitido a J.M Pardo SL tres parcelas de la finca denominada DIRECCION002 , sita en el lugar de Piñeiro e inscritas en el tomo NUM003 , libro NUM004 de Moaña, con los números NUM006 , NUM007 y NUM008 , comprometiéndose JM. Pardo SL. a construir en la finca inscrita con el una vivienda unifamiliar en la designada con el número NUM005 y entregarla en el plazo de dos años. Las fincas registrales NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM005 , pertenecían a Rosaura como bien privativo y a Mario y Fermina , como bien ganancial en virtud de escritura pública de fecha 29/12/99.

Por Escritura Pública de 22/10/04, se procedió a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de Mario y Fermina , siendo adjudicado el pleno dominio de la mitad indivisa de dicha parcela 4 y los derechos que le corresponden con motivo de la permuta a Fermina .

Ante el incumplimiento de la prestación, Fermina y Rosaura promovieron acto de conciliación con Construcciones Prosedi SL. solicitando la resolución del contrato, celebrándose acta en fecha 1/6/05, y que terminó sin avenencia.

En fecha 14/3/06, ambas presentaron demanda de medidas cautelares ante el Juzgado Decano de Cangas interesando el embargo preventivo de la finca registral NUM006 , dictándose en fecha 17 de marzo Auto que declara la falta de competencia territorial de dicho Juzgado, presentándose en fecha 20/3/06 demanda en Vigo y acordando el Juzgado de Instancia al que por turno correspondió la demanda, Auto en fecha 3 de abril de 2006, en el que se acordó el embargo preventivo de dicha finca que fue alzado en fecha 4de junio de 2007, por Auto dictado en el expediente de tercería de dominio seguido en dicho Juzgado en el que se declaro que la finca Registral NUM006 era propiedad de Visones de Pontevedra

TERCERO.-Por contrato privado 31/1/05, elevado a escritura pública en fecha 2/3/06, Prosedi SL. vendió la parcela núm. NUM009 de la finca denominada DIRECCION002 , sita en el lugar de Piñeiro , inscrita con el numero NUM008 , sobre la que se estaba construyendo vivienda unifamiliar, a Justo y Esther .

Por escritura pública de fecha 16/3/06 Prosedi SL. vendió a Jose Carlos en representación de Visones de Pontevedra la finca NUM006 sobre la que también se construía una vivienda unifamiliar y sobre la que existía una opción de compra en documento privado de 12/4/05.

No consta que estas operaciones se realizasen con el propósito de que las reclamaciones de los acreedores no pudieran hacerse efectivas o se viesen dificultadas.

CUARTO.- Construcciones Prosedi S.L. en fecha 8/5/07 firmó con Benedicto y Carina un contrato de proyecto básico y ejecución de vivienda unifamiliar, contratándose también la dirección técnica y facultativa de la obra y formalizándose en fecha 2/8/07 un contrato de industriales de construcción con aportación de materiales que tenía por objeto la ejecución de una vivienda unifamiliar conforme al proyecto básico aprobado.

En fecha 19/10/07, Prosedi SL., realizada la excavación del terreno, formaliza contrato de Cesión del contrato de industriales y construcción con aportación de materiales a la empresa Construcciones y Promociones de Galicia Mado S.L. , en el que consta expresamente la subrogación de Construcciones Mado S.L. que asume todas y cada una de las clausulas del contrato y asume todos los derechos y obligaciones, así como los precios unitarios que contenía el presupuesto de fecha 30/7/07 y concretamente las cantidades de 18.096,40 € en concepto de entrada a la firma del contrato industriales de construcción con aportación de materiales y 5690,96 € por honorarios de Arquitecto técnico correspondientes a la elaboración del plan de seguridad, dirección de ejecución material y aprobación y coordinación de seguridad encargado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se atribuyen al acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, un delito continuado de estafa, un delito de Alzamiento de bienes del art 257,1 y 2 del CP y un delito de Falsedad en documento mercantil del art 392 del CP . en relación con el art 390, 1 y 2 del CP . en concurso del art 77 del CP . con un delito continuado de Estafa del art 248 , 249 y 250,1 del CP . ,delitos que este Tribunal considera no fueron cometidos por el acusado.

A juicio de esta Sala, tras la valoración de la prueba practicada, ninguno de ellos fue cometido por el el acusado.

SEGUNDO.-En relación al delito de estafa el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , que son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto haya acreditado

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

Y en cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado debe entenderse aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida y que para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 yde 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 , 27/1/01 ).

La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el 'engaño bastante' requerido por art 248, 1 de la LECrim . el desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

En el presente caso, del análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los denunciantes, testificales , periciales y prueba documental aportada, esta Sala considera que no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización del contrato.

A)Por lo que respecta a la actuación del querellado con relación a las obligaciones contractuales contraídas con Rosaura y Fermina , ciertamente es un hecho indiscutido que el acusado en fecha 22/10/03 fue nombrado Administrador único de Prosedi y que esta entidad, por Escritura Pública de 27/8/03( folio 587 y ss.), siendo Administradora Agueda , había adquirido el dominio de las fincas denominadas DIRECCION002 , sitas en el lugar de Piñeiro, inscritas en el Registro de la Propiedad de Moaña con los núm. NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM005 , asumiendo los compromisos y obligaciones que la vendedora había a su vez asumido con respecto a Mario , Manuela y Rosaura y subrogándose en la hipoteca que gravaba las fincas, por un importe de 130. 025,50 €.

El acusado reconoce en el Plenario que cuando asumió el cargo de Administrador se le entregó copia del contrato de permuta que constaba permuta de chalet por tres parcelas y por tanto conocía el contenido del mismo.

Las condiciones de la permuta relativas a la realización de la obra, para cuya ejecución se había fijado un plazo de dos años, en la Escritura Pública de fecha 3/1/00, firmada por las ahora querellantes con JM. Pardo SL. , evidentemente ya se había incumplido a la fecha de contratación con Prosedi Sl. , por tanto, las querellante no debían desconocer las vicisitudes y riesgos que suponía el contrato que habían suscrito y por ello se debió acordar ( acudir) la posibilidad de resolución si no se ejecutaba la obra en el plazo de dos años inicialmente pactada y a la que no acudieron sino años mas tarde.

Cuando Prosedi SL. contrata con JM. Pardo, no constan que actuación se había llevado a cabo por JM. Pardo para dar cumplimiento a la permuta, ya que el propio JM. Pardo que depone como testigo en el Plenario refiere que piensa que al momento de la subrogación no habían hecho 'nada', ni siquiera la cimentación; además, en el momento de la contratación, en el año 2003, Prosedi SL., era una entidad operativa (datos de Hacienda)que, en principio, da comienzo al cumplimiento de las obligaciones dentro de una aparente normalidad y bien existe discrepancia acerca de que obras y trabajos se realizaron, efectivamente, cuando las querellantes entienden incumplidas las obligaciones, que oscilan entre un 20% , como sostiene a parte querellante y un 68% como se afirma por el acusado, quien insiste en que la mayor parte de las obras estaban ejecutadas. Figura un acta de presencia de fecha 26/1/05 (f.521) a instancia de Mario , en donde se señala que en la finca de Berducedo-Piñeiro se hayan cuatro casas aisladas en construcción, de las cuales, la primera tiene realizada la cubierta y cerramientos exteriores, sin carpintería en las ventanas y puertas, la segunda parece terminada, la tercera tiene solamente la estructura y cerramientos exteriores en parte de las plantas, no teniendo aun la cubierta y la cuarta, que sería la que el requirente tenia adquirida, tiene únicamente la solera de hormigón a nivel de terreno y sobre ella, elevado sobre columnas un único forjado, acompañándose fotografías.

Es indudable que no se concluyeron las obras a que por el contrato venía obligada Prosedi SL. , pero ello no obedeció a un pretendido engaño a las querellantes ni a una premeditada intención de no cumplir, sino que se trata de un incumplimiento contractual que podrá considerarse injustificado, pero no existente en el momento de celebrar el contrato, sino sobrevenido y no anterior al negocio de que se trata.

Sin duda fueron problemas de tesorería, que podrían derivarse de las pérdidas que determinaban la existencia de impagados, la incorrecta medición de los costes, a que la empresa tenia solo un capital social de 3000 € y carecía de inmovilizado, incluso a una incorrecta gestión, los que demoraron la ejecución de dicha obra, imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la mercantil Prosedi con los cedentes del solar y tal incumplimiento determinó, precisamente, que se presentase primero conciliación( folio 77) en la que se insta la resolución del contrato por incumplimiento, celebrándose acta el día 1/6/05 con asistencia del ahora acusado que se opone aduciendo que se está cumpliendo fielmente con las obligaciones y compromisos asumidos en la escritura de compraventa, y, un año después, en fecha 5/5/06 demanda de Juicio Ordinario contra la entidad PROSEDI SL. que se siguió ante el Juzgado de Instancia num. 10 de Vigo, en donde recayó en fecha 4/12/06, Sentencia que declara el incumplimiento de la obligación contraída y condena a la entidad PROSEDI SL. a cumplir la obligación asumida a través del pago en metálico de la cantidad de 275.000€ mas intereses devengados y que lo construido sobre la parcela núm. NUM010 , finca registral núm. NUM005 , quede en resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, así como que se instaron medidas cautelares.

B)Por lo que respecta a la actuación del acusado con relación a Benedicto y Carina , este Tribunal no aprecia que la conducta del acusado reúna ninguno de los elementos configuradores de la estafa, no resultando acreditado el pretendido error bastante considerado por la Jurisprudencia como esencial en el sujeto pasivo, no resultando acreditada maniobra engañosa alguna tendente a conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación jurisprudencialmente exigida.

Es también un hecho que no se cuestiona y que la documental aportada acredita, que en fecha 8/5/07, estos firmaron con Construcciones Prosedi un contrato de proyecto básico y ejecución de vivienda unifamiliar (folio 615 y ss.), contratando con intermediación de esta los servicios profesionales del Arquitecto D. Rafael , haciéndose entrega en esa fecha de la cantidad de 3005 € a cuenta de los honorarios de este profesional ( folio 618) y en fecha 3/7/07 formalizan un contrato de proyecto básico y ejecución, contratando también con intermediación de Prosedi al arquitecto técnico Juan Ignacio para la dirección técnica de la ejecución de obra, pactando la entrega de 5.690 € en concepto de honorarios. En fecha 2/8/07 formalizan contrato de ejecución de obra de vivienda unifamiliar en el lugar de Santa Marta, parroquia de Darbo de Cangas de Morrazo, por el precio alzado global de 188.964,02 €(folio 625).

Se aduce que, en este momento, la empresa se encontraba en causa de disolución. Evidentemente la situación de la empresa con balance negativo no era buena, pero ello no implica que estuviese sin actividad, pues de la documental aportada y de la pericial practicada se desprende que los conceptos incluidos en los registros contables corresponden a actividad de construcción y edificación y de la certificación remitida por la Agencia Tributaria( folios 998 y ss.) resulta que hasta el ejercicio de 2006, Prosedi presentó declaración de sociedades, no constando que lo haya hecho en el 2007, año en el que, sin embargo, ha presentado la declaración resumen anual del impuesto sobre el valor añadido( modelo 390), consta, además que desde el año 2004 y hasta el año 2006, se presentó Declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347) en los que se reflejan operaciones con empresas( Excavaciones y Cerramientos Galicia SL, Figueiros Forjados SL., Granicar SL., Construcciones Videira..., entre otras) relacionadas con la construcción , constando, asimismo, en ese periodo la presentación del modelo 190 correspondiente al resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de rentas.

Además, la empresa era también acreedora y los pagos esperados generaban expectativas.

Asimismo, el perito, Constancio , que realiza informe que ratifica en el Plenario, aun cuando afirma que la empresa Prosedi estaba incursa en causa de disolución, pero añade que puede llevar a cabo las acciones necesarias para cumplir determinados contratos, lo que se estima viene a excluir la existencia de engaño (f 1154 y ss.).

Por otra parte, según las cifras de la cuenta de explotación de pérdidas y ganancias, los resultados son mejores en el 2005, aunque la situación de la empresa no sea boyante ya que , en ese año, se observa que se incrementan los gastos de personal, lo que debe interpretarse como consecuencia lógica de un mayor volumen de actividad.

En fecha 18 de octubre de 2007, Prosedi comunicó a Carina y Benedicto , la cesión del contrato de industriales de construcción con aportación de materiales a la empresa Construcciones y Promociones de Galicia Mado SL. , contrato de cesión de fecha 19/10/07, subrogándose Construcciones Mado y asumiendo todas y cada una de las clausulas del contrato y asumiendo todos los derechos y obligaciones (folio 715), así como los precios unitarios que contiene el presupuesto de fecha 30/7/07 y concretamente las cantidades que ingresó Construcciones Prosedi S.L. : de 18.096,40 € en concepto de entrada a la firma del contrato de industriales de construcción con aportación de materiales y 5690,96 € por honorarios del Arquitecto técnico Juan Ignacio correspondiente a la elaboración del plan de seguridad, dirección de ejecución material y aprobación y coordinación de seguridad encargado (f.1192), contrato que aparece firmado por Daniela en nombre de Construcciones y Promociones de Galicia MADO SL., como ella reconoce en el Juicio y cuyo contenido conocía Amado gestionaba la sociedad .

Ni siquiera se cuestionan las razones por las que se realiza este contrato porque propio acusado señala que la imposibilidad de acometer la obra por problemas de numerario les lleva a formalizar el contrato y que las cantidades entregadas son el precio de la cesión y contractualmente no existía ninguna cláusula que le impidiera hacerlo ni se desprende de la prueba practicada que existiese una voluntad de incumplimiento, por voluntad de no hacerlo o por imposibilidad de la que era consciente, toda vez que consta que la empresa del acusado da inicio a la ejecución acometiendo la excavación del terreno. El Arquitecto Técnico Juan Ignacio , manifiesta que empezó la obra estando Prosedi y al poco tiempo Amado siguió con la obra.

De tales actuaciones no puede derivarse que el acusado no tuviese intención de construir de acuerdo con lo inicialmente pactado y, por otra parte, la intención de evitar perjuicio a los contratantes, ahora querellantes, se infiere de los términos de la cesión a construcciones Mado que asume todas las obligaciones inicialmente pactadas que expresamente figuran en el contrato

Es decir, por la empresa de la que era Administrador el acusado se realizaron gestiones tendentes a la ejecución de la construcción y cumplimiento de las obligaciones contraídas y en el momento en que no pueden continuar la referida construcción se realiza una cesión a construcciones Mado, que asume todas las obligaciones, por lo que no se irroga perjuicio alguno a los querellantes, siendo Construcciones Mado quien asume las cantidades de 18.096,40 € en concepto de entrada a la firma del contrato de industriales de construcción con aportación de materiales y 5690,96 € por honorarios del Arquitecto técnico Juan Ignacio correspondiente a la elaboración del plan de seguridad, dirección de ejecución material y aprobación y coordinación de seguridad, que se dice por el acusado se corresponden con el precio de la cesión.

No existe, cierto, ningún registro contable que haga mención a las operaciones de los querellantes Benedicto y Carina , pero, como se desprende del informe pericial, la contabilidad analizada se refiere a los años 2004 à 2006 y esta operación debería haberse registrado en la contabilidad del año 2007.

Por lo expuesto, el Tribunal estima que no ha quedado acreditado el pretendido error bastante considerado por la Jurisprudencia como esencial en el sujeto pasivo, no resultando acreditada maniobra engañosa alguna tendente a conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación jurisprudencialmente exigida.

TERCERO. -Existe discrepancia acerca de los metros de excavación que se realizaron en la construcción de Benedicto y Carina y el importe de los mismos. Al folio 712 Carlos María , en representación de Excavaciones Morrazo , certifica que realizó los trabajos de transporte de piedra en camión empleando para ello 22 horas , contratado por Gumersindo y fijando un importe de 800 €, cantidad que reconoce en el Plenario que fue la que percibió, pero exhibido el albarán que obra al folio 709, de excavaciones Morrazo en el que figuran 82 horas, dice que es suyo, aun cuando afirma que los datos no los cubrió el declarante y asimismo afirma que los albaranes aportados por la defensa son del declarante pero no cubiertos por la empresa.

Por otra parte, Gumersindo pone de manifiesto que trabajó 3ó4 días, que estaría 4 días y que el pagaré de 2800 € lo cobró su novia Asunción , reconociendo la factura que figura al folio 2022 por importe de 3801,20 € y el recibí de 2800 € del folio de 2023, añadiendo que los tuvo que hacer Asunción .

Además, la propia Carina en su declaración en el Plenario, dice que tuvo contacto con Excavaciones Morrazo porque no le coincidían las horas ni los metros que habían abonado y refiere que cree que le dijo que se habían invertido 82 horas.

Por otra parte, el perito Juan que realiza un análisis técnico referente a la excavación, de acuerdo con la cartografía catastral y el plano de deslinde, aun cuando se haga con la obra terminada, concluye que del volumen de tierras retirado y su correspondiente incremento en esponjamiento , serian necesarias 102,23 viajes de camión y que las 82 horas que figuran de transporte serian adecuadas.

De ahí que el Tribunal albergue serias dudas acerca de la falta de certeza de la hoja de medición y valoración de trabajos de excavación entregada por el acusado a los querellantes y facturación de los mismos, lo que impide dictar un pronunciamiento condenatorio en virtud del principio in dubio pro reo por el delito de falsedad documental que se atribuye al acusado.

CUARTO. -En cuanto al delito de Alzamiento de bienes, del art 257 del CP ., por el que acusaba tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, se hace necesario recordar aquí la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que entre otras, viene a resumir la STS de 30-6-05 y según la cual, dicho tipo penal obedece a la finalidad de la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores ( art. 1911 C.c .).

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/03 de 15/10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un

En este caso, se atribuye al acusado por las acusaciones la realización de actuaciones para vaciar el patrimonio social en perjuicio de las querellantes, concretamente:

A)La a venta de la finca NUM008 y vivienda unifamiliar que sobre ella se estaba construyendo.

La documental aportada y los propios términos de los escritos de acusación, reflejan que la operación de venta a Justo y Esther , aunque se formaliza en Escritura Pública de compraventa de fecha 2/3/06, en el que se fija un precio total de 255.430 €, existe una escritura privada de fecha anterior, de , 31 de enero de 2005( folio 277); consta también que parte del precio se había abonado con anterioridad a la fecha de Escritura Pública(folios 269 y ss.): en fecha 4 de abril de 2005, , 32.153,50€, 19 de julio de 2005,12.840 €, 27 de julio de 2005 y 10/5/06, 26.181,90, mediante letra de cambio. La entidad Prosedi contabiliza las operaciones en las cuentas 43005133 y 4300514 para Esther , respectivamente y existe certificación del director de obra de fecha 31/1/06(f 274) en que consta que esta ejecutado el 94,64% de la obra.

A la fecha en la que se firma el contrato privado no existía reclamación o embargo alguno a favor de las querellante ni procedimiento ejecutivo seguido contra el mismo

B)La venta en Escritura Pública de fecha 16/3/06 (f.561 ss.) de la vivienda unifamiliar todavía en construcción en el lugar de Piñeiro, identificada con el núm. NUM006 a la entidad Prosedi por Jose Carlos en nombre de Visones de Pontevedra SA. por el precio de 243.998,25€, de los cuales 101.098,25 € quedan aplazados, fijándose como fecha máxima de entrega la de 30/7/06, entregando la compradora dos pagares de la entidad Caixanova por importe de 46.498,25 € y otro por importe de 55.000 € y el resto, 142.500 €, corresponde a la hipoteca a favor de Caixa de Aforros de Vigo, inscrita en fecha 15/4/05 en la que se subroga la compradora.

Consta en la documental (f. 238 y ss.) Contrato Privado de Opción de compra de fecha 12/4/05, afianzando esta operación con la entrega de un pagaré del BBVA por importe de 55.000 € con vencimiento a fecha 30/10/05 y que fue renovado por otro, con aceptación de Caixanova, con vencimiento 30/12/05.

Tal contrato de opción, anterior a la conciliación que se celebró el día 1/6/05 e incluso a la citación para tal acto en fecha 19 /4/ 05, vincula al comprador que de manera anticipada emite su consentimiento y la celebración de la compraventa produce la puesta en vigor del contrato proyectado ( STS 12/5/05 ), debiendo entenderse perfeccionado el contrato mediante el consentimiento prestado por el comprador que se une al adelantado por el vendedor mediante la concesión del derecho de opción ( STS 6/4/11 , entre otras).

En la contabilidad de la empresa se recogen las operaciones correspondientes a este cliente en la cuenta 4300336, registrándose una operación de venta por importe de 244.000,48 € en el año 2005 (previamente contrato privado de opción de compra) y en el año 2006 los movimientos en la cuenta de Visones de Pontevedra SA recogen la operación como venta de chalet núm. 1 .

El Acta notarial de acreditación de final de obra (folios 1798 ss.) es de fecha 26/12/06 .

El embargo preventivo de dicha finca se acordó, con posterioridad, por Auto de fecha 26/3/06 por el Juzgado de Instancia 10 de Vigo, en virtud de la solicitud formulada por Fermina y Rosaura y figura anotado en fecha 8/8/06

La información remitida por la AEAT refleja que la operación de venta a Visones de Pontevedra se declara en Modelo 347. Declaración anual de operaciones con terceras personas( folio 918).

En cuanto al destino dado por la empresa de la que era Administrador el Querellado al importe de lo cobrado, El acusado refiere que fue pagando a acreedores, personal...., que tenia además impagados. Estas declaraciones que bien pudiera haber sido hecha por el acusado con carácter meramente exculpatorio no han podido ser desvirtuada a la vista de la prueba practicada .

En efecto, el informe pericial señala que no ha tenido acceso a información que permita indicar el destino que se ha dado por PROSEDI a los cobros realizados , pero del análisis de los mayores se desprende que se contabilizan gastos de personal, sueldos y salarios y seguridad social, existiendo también un apunte correspondiente a atrasos del año 2005, así como consumos de explotación, correspondiendo las anotaciones a proveedores y acreedores vinculados con actividades de construcción y materiales, destino que también señala el acusado en su declaración quien hace referencia a que los pagares se fueron renovando y endosados al Banco Popular con quien trabajaban, lo que tiene reflejo en la certificación remitida por el Banco Popular e n oficio remitido relativo a operaciones de obtención de crédito y negociaciones de efectos cambiarios( f 382), figura el efecto por importe de 46.498,25 €, negociado con la entidad en fecha 31/10/06

Que el importe de lo cobrado se iba a destinar al pago de deudas, se desprende también de la declaración de Rafael , Arquitecto Director de obra folios 425 y ss. . a los que se da lectura en el Plenario, que en la que expresamente consta ' que yo por Gaspar tenia conocimiento de que Prosedi tenia problemas de solvencia, comentándome que debía dinero y que iba a saldar deudas cuando vendiera la parcela 1' . Asimismo,

El testigo, Humberto , que trabajó en Prosedi como encargado de obra, confirma la existencia de deudas de la empresa al señalar en el Plenario que hubo reclamaciones de sus obreros en el Juzgado de lo Social.

Por otra parte, en la certificación registral de fecha 26/1/06, se hace constar que la finca registral NUM006 se encuentra gravada con las siguientes cargas: 1) Hipoteca a favor de Caixa de Aforros de Ourense y Pontevedra en garantía de la devolución de un préstamo de 142.500 € de principal practicada en virtud de escritura de fecha 2/3/05 y 2) anotación preventiva de embargo de fecha 29/4/05 a favor de la Tesoria General de la Seguridad Social en garantía de 2. 734,70 € de principal,666,94 €de recargo, 20,92 € de costas e intereses.

Consta igualmente, que Banco Popular era entidad tenedora de un pagaré por importe de 46.500 € sobre la base de un endoso realizado a su favor por Prosedi SL.

En el extracto informativo de cuenta de la que es titular Prosedi SL. remitido por Caixanova figuran con idéntica fecha, 31/7/06, dos abonos, por traspaso (pago parcial pagare vto.) por importe de 15.000 € y otro de 40.000€ en concepto de abono al descuento y, en igual fecha, un cargo de efectos por importe de 55.000, no constando que el acusado haya cobrado 15.000 € como se sostiene por las acusaciones.

Con tales antecedentes y a la vista de la secuencia temporal de los hechos, no es posible concluir, sin duda alguna, que el acusado haya estado generando una situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores, o haya incrementado la situación de insolvencia que ya tenia la empresa, con tal finalidad, sino que podría decirse que su comportamiento se reduce a la mera liquidación de deudas derivadas de una situación de insolvencia generada con anterioridad, conducta que como señala la STS 984/09 de 8 de octubre no implica que menoscabe el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque si se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado.

QUINTO.-Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención ninguna a una hipotética responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a Gaspar de los delitos de estafa, Falsedad en documento Mercantil y alzamiento de bienes de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª NELIDA CID GUEDE, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretaria, doy fe.-