Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 6/2017 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00022/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

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Equipo/usuario: 004

Modelo: N545L0

N.I.G.: 06044 41 2 2016 0002084

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000006 /2017

Delito/falta: LESIONES

Recurrente: Higinio

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª YOLANDA TORRES HURTADO

Recurrido: Raúl , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª EVA MARIA GARCIA ADAMEZ LAMA,

SENTENCIA Núm. 22/2017

Recurso de apelación Juicio delitos leves núm. 6/2017

En Mérida a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida el presente rollo de apelación que con el número 6/2017 se sigue en este Tribunal dimanante del Procedimiento para el Juicio sobre Delitos Leves número 64/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por un delito leve de lesiones en la que han sido partes: como apelante, DON Higinio , defendido por el turno de oficio por la letrada doña Yolanda Torres Hurtado y como apelado DON Raúl , defendido por la letrada doña Eva María García-Adámez Lama y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 se dictó el día veintiuno de octubre de dos mil dieciséis sentencia en el Procedimiento para el Juicio sobre Delitos Leves núm. 64/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO:PRIMERO.- Absuelvo al denunciado del delito leve del que se le acusa.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas.

SEGUNDO.Notificada la referida sentencia a las partes, por la representación procesal de don Higinio se formuló recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos y del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, siendo impugnado el recurso por la defensa de don Raúl y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.Recibidos los autos originales en esta Sección, se formó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia, correspondiendo al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección don Joaquín González Casso.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-En el único motivo del recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 interpuesto por la defensa del denunciante, se alega error en la valoración de la prueba. En esencia se considera que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la declaración de la víctima menor de edad, Ceferino , hijo del denunciante, señalando la valoración que la declaración de la víctima merece para nuestra jurisprudencia aunque de un menor de edad se trate. Pide, al amparo del artículo 790 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la anulación de la sentencia absolutoria.

El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del denunciado.

SEGUNDO.-Como este Tribunal ha tenido la oportunidad de señalar en numerosas ocasiones, cuando de sentencias absolutorias se trata, conforme a la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional a raíz de su sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre y las posteriores dictadas frente a revocaciones de sentencias absolutorias en la instancia, el Tribunal de segunda instancia tiene vedado valorar pruebas personales en un recurso de apelación. De acuerdo con la nueva redacción de los números 2 de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015, de 5 de octubre, sólo cuando se hubiera puesto de manifiesto una falta de racionalidad o motivación fáctica, un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas permiten la anulación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia o la agravación de la sentencia condenatoria.

La revocación de una sentencia absolutoria o la agravación de una condenatoria fundada en pruebas personales es contraria al derecho constitucional a la presunción de inocencia conforme a la señalada sentencia del Alto Tribunal de Garantías y las numerosas posteriores que la han ratificado (v. gr. sentencias más recientes núm. 191/2014, de 17 de noviembre , 105/2014, de 23 de junio o 42/2013, de 25 de febrero ).

El razonamiento de la Juez de Instancia es lógico, es razonable y lo es conforme a las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, aunque no coincida con el particular del recurrente.

Así lo hemos ya declarado en múltiples sentencias. Baste citar las de 16 de marzo de 2016 (recurso penal número 84/2016); 17 de marzo de 2016 (recurso 84/2016); 11 de mayo de 2016 (recurso penal 152/2016) en la que, entre otras cosas y de forma profusa, decíamos lo siguiente:

«En primer lugar, hemos de indicar que invocándose el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Lecr , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', no podemos olvidar, uno, que este precepto habla de 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', y el recurrente lo que pretende es la revocación de dicha sentencia y el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal, y dos, el tenor del artículo 792 de la Lecr '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida', y el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada en cuanto que los recurrentes no interesan la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia...

... En segundo lugar, hemos de afirmar que siendo la sentencia recurrida absolutoria y alegándose error en la valoración de la prueba, en definitiva, se está solicitando que el Tribunal de apelación efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, sin que éstas se hayan practicado ante él.

Y aquí hemos de estar a la doctrina del Tribunal Constitucional, que, en su Sentencia número 120/2009, de 18 de mayo , analiza y resume su doctrina acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia en un proceso penal pueda ser condenado por un Tribunal de apelación, y así, afirma que cuando el motivo de impugnación se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción, doctrina que se inicia con la sentencia número 167/2002, de 18 de septiembre, dictada por el Pleno de dicho Tribunal, por cuanto viene a modificar el criterio mantenido hasta la fecha por el Tribunal Constitucional en materia de valoración de prueba en la segunda instancia, al establecer la doctrina que cuando las Audiencias Provinciales resuelvan recursos de apelación no pueden modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Juez a quo cuando éste haya dictado sentencia absolutoria, con la salvedad que se practiquen de nuevo las pruebas correspondientes ante el órgano colegiado para que exista la debida inmediación, es decir, se niega por el Tribunal Constitucional que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído de nuevo las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del juez a quo, la que pudo llevarle a esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal si no vuelve a practicarlas en la alzada...

... Concluyendo, esta Sentencia del Tribunal Constitucional y más recientemente, la sentencia de dicho Tribunal de 23 de junio de 2014 , ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD/CD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Por supuesto, no ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación, corrección que ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo, así las sentencias 400/2013, de 16 de mayo , 517/2013, de 17 de junio , 1014/2013, de 12 de diciembre , 122/2014, de 24 de febrero , y la recientísima de 29 de enero de 2016 .»

TERCERO.-Por otro lado, y en orden a la presunción de inocencia y las pruebas practicadas en la instrucción, el Tribunal Constitucional tiene dicho, (v. gr sentencia del Tribunal Constitucional 134/2010, de 2 de diciembre y las que cita) lo siguiente:

'Conviene empezar recordando la conocida doctrina de este Tribunal, emitida desde la STC 31/1981 de 28 de julio , al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, conforme a la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 , y 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2). No obstante, dicho criterio no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 345/2006, de 11 de diciembre , FJ, entre otras muchas).

En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40 ; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4).

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador -SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c )-.

Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

En consecuencia, hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial -así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e) -'.

Hay que recordar que en el caso de menores, el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, permite su declaración con la intervención de expertos, pero respetando siempre el principio de contradicción pudiendo las partes trasladar a través de los expertos preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. Para su valoración en juicio y para evitar su declaración, el precepto obliga a la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

CUARTO.-En este caso, estamos ante una sentencia muy fundada en la que se valoran individualmente cada una de las pruebas testificales y periciales practicadas en el juicio. Es cierto que el Juez de Instrucción no valora la declaración de Ceferino , de 10 años de edad cuando los hechos ocurren, declaración que es el fundamento del recurrente para pedir la anulación de la sentencia. Dicha declaración no se ha incorporado a la causa con la finalidad de proteger la identidad de la víctima menor de edad y en cumplimiento del Estatuto de la Víctima. Pero ello no quiere decir que la declaración haya de ser secreta para las partes. Y esto es lo aquí ocurrido. La defensa del denunciado no ha tenido acceso a ella. Con ser ello relevante, la defensa del denunciante no propuso la declaración del menor en la vista y tan si quiera la lectura de su declaración por la vía del artículo 730 de la Ley Procesal Penal . Es por ello lógico que la sentencia recurrida omita toda referencia a una prueba no practicada en la vista oral, momento supremo en el que deben practicarse las diligencias que han de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por ello, se pretende que este Tribunal valore una prueba 'secreta' y con ella anule la sentencia de instancia. Dicha prueba nunca podía ser valorada por el Juez de Instancia de acuerdo con la doctrina constitucional que se ha citado anteriormente y ese déficit probatorio no es imputable nada más que a la defensa del denunciante que no la propuso.

Pero, con la finalidad de agotar el discurso, hay que reseñar que no tenemos la más mínima prueba de la existencia de un maltrato de obra en la persona del menor por parte de su profesor y tutor escolar, el denunciado don Raúl . No se ha objetivado ninguna lesión. En todos los partes médicos realizados el mismo día de los hechos, tanto el elaborado por el Médico de Atención Primaria, como por el médico de urgencias del Centro de Atención Continua de Don Benito (folios 7 y 75 de las actuaciones) se hace constar que el menor no presenta lesiones en frente, ni región ocular y eso que fue sometido a la tinción con fluorescencia. Un cabezazo en la frente hubiera dejado al menos un eritema. Finalmente, el informe médico forense, folio 31, elaborado casi un mes después de acaecidos los hechos, no puede reflejar lo que el médico ya no puede ver, sino simplemente su criterio técnico a la vista de los partes médicos y la anamnesis del paciente.

En suma, la prueba practicada en el juicio, única que el Juez de Instrucción podía valorar, lo ha sido de forma adecuada en su conjunto y en conciencia conforme a los artículos 741 y 973 de la Ordenanza Procesal Penal, sin que se aprecie la más mínima la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

QUINTO.-Las costas del recurso se declaran de oficio conforme a lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMOel Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de DON Higinio y en el que han sido partes apeladas DON Raúl y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento para el Juicio sobre Delitos Leves núm. 64/2016,CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla mencionada resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo