Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 71/2015 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

ROLLO: Procedimiento Abreviado 71 /2015

ÓRGANO Y PROCEDIMEITNO DE ORIGEN: PADD 1250/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma

SENTENCIA nº 22 /16

S.Sª Ilmas. Magistradas

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a 28 de Marzo de 2017.

Vista por la Sección Primera de laAUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo 71/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma por un delito de apropiación indebida y de estafa contra los acusados Moises , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1950 en Almadén (Ciudad Real); Belen , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 /1954 en L Â?Hospitalet de Llobregat (Barcelona); contra Juan Enrique , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 /1975 en Barcelona; Milagros , con DNI NUM006 , nacida el NUM007 /1978 en Barcelona; Antonio , con DNI NUM008 , nacido el NUM009 /1962 en Curueña Riello (León) y Belinda , con DNI NUM010 , nacida el NUM011 /1965 en Viladecans (Barcelona) y Gregorio , con DNI NUM012 , nacido el NUM013 /1973 en Cornellà de Llobregat (Barcelona) como legal representante de la entidad mercantil ADVECO SL, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Luisa Adrover Thomas y defendidos por el Letrado D. Joaquín Tome Gómez; habiendo sido parte como acusación particular Dña. Montserrat , Dña. Elvira y D. Samuel representadas por la Procuradora Dña. María Cinta Gómez Plasencia y asistidas por el letrado D. Arcadio Gómez Plasencia, así como el Ministerio Fiscal, y en su representación D. Gonzalo Sans, y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal presentada en el Decanato de los Juzgados de Palma de Mallorca y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº2 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 13-10-2013, que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por la representación de la acusación particular, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a las defensas que formularon sus escritos de conclusiones provisionales; ínterin se tramitó el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la defensa de los acusados contra el auto de transformación a procedimiento abreviado, que fue desestimado por esta misma Sección 1ªde la Audiencia Provincial en el auto de fecha 10-12-2014; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que mediante auto de fecha 6-07- 2016 admitió todas las pruebas propuestas y procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada.

La acusación particular, en el trámite previsto en el artículo 786.2º de la Lecr . retiró la acusación que inicialmente sostenía por delito de falsedad documental respecto de todos los acusados, manteniendo en lo demás sus pretensiones acusatorias. Tras ello se practicaron las pruebas propuestas por las partes.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones, la acusación particular elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , del que reputó responsable, a título de autor, al acusado Gregorio . Y, de otro delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículo 248 y 250.2 del Código Penal del que reputó responsables a título de autores a los demás acusados, solicitando se les impongan las siguientes penas: al acusado Gregorio , la pena de 2 años de prisión por el delito de apropiación indebida; y a los demás acusados, la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10.-€ diarios.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular interesó la fijación de una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados a sus representados que cuantificó en una suma igual al precio de la vivienda subastada a fecha de indemnización con menos la cantidad que se demuestre como abonada realmente por los acusados.

El Ministerio Fiscal, en el referido trámite, elevó a definitivo su escrito de conclusiones absolutorio, al igual que las defensas de los acusados que reiteraron su petición principal de libre absolución para sus defendidos, interesando expresamente se condene a los querellantes al pago de las costas de la defensa por su temeridad y mala fe en la interposición de la querella. La representación letrada de D. Moises incorporó una pretensión de naturaleza subsidiaria, sólo para el caso de que recayere sentencia de condena, interesando se aplique a su defendido la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra a los acusados, quienes ejercieron su derecho, tal y como es de ver en el acta grabada; quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

PROBADO y ASI SE DECLARA que:

I.-/En virtud de escritura notarial otorgada en fecha 15-07-2008 ante la Notaría de Hospitalet de Llobregat de D. Daniel Tello Blanco, los querellantes Dña. Montserrat , Dña. Elvira y D. Samuel suscribieron como prestatarios un préstamo privado garantizado con hipoteca que gravaba la vivienda (propiedad de Dña. Montserrat ) sita en las plantas DIRECCION000 y NUM014 del bloque DIRECCION001 señalado con el número NUM015 con acceso por la CALLE000 de Palma, por un capital de 77.010.-€; siendo la parte prestamista los acusados Moises , Belen , Juan Enrique , Milagros , Antonio , Belinda y Gregorio en representación de la entidad mercantil Adveco, S.L., quienes intervenieron en el otorgamiento de la escritura representados por D. Pablo Jesús , en calidad de mandatario verbal, ratificando el documento público los acusados mediante escritura de fecha 16-07-2008 otorgado ante el mismo Notario Sr. David Tello Blanco. El plazo de devolución acordado fue de 6 meses desde la fecha de constitución del préstamo, pactándose un interés ordinario al tipo máximo del 10% del capital prestado; del 29% a dos años como interés de demora y la cantidad señalada en la escritura en concepto de costas y gastos.

II/En el mismo día de otorgamiento de la escritura pública de préstamo se suscribió un contrato privado entre Dña. Montserrat (representada por Dña. Elvira ) y D. Pablo Jesús (en representación de los prestamistas acusados) en el que la primera encargaba a los segundos la gestión y pago de varias deudas de los denunciantes, autorizando que ello se llevase a cabo a través de cuantos auxiliares y profesionales estos autoricen, haciendo provisión de fondos en cuantía suficiente para abonar los gastos de dichos profesionales, incluyendo el documento la expresa mención a las deudas y conceptos a satisfacer con los concretos importes de cada uno de ellos y autorizando las querellantes, a los anteriores efectos, la retención por los acusados de parte del capital objeto de préstamo.

Asimismo, respecto de una de dichas deudas a satisfacer a cargo del capital prestado, (carga hipotecaria inscrita cuyo acreedor era D. Fausto ) se suscribió otro contrato privado, anexo al anterior, entre Dña. Montserrat y la mercantil BARCELONA ADEVCO, S. L., representada por el acusado D. Gregorio en el que la querellante autorizaba al acusado para retener la suma de 35.000.-€, (ya referida en el anterior documento privado) desglosando de forma pormenorizada los conceptos a satisfacer con la misma, y su cuantía, acordando las partes que la cantidad sobrante, si existiera, se devolvería a los acreedores como devolución del préstamo.

El acusado Gregorio , en representación legal de Adveco SL, llevó a cabo las gestiones encomendadas, dando a las cantidades retenidas el destino pactado. Así, el acusado pagó las deudas que tenían las denunciantes con terceros y cobró su factura de honorarios por la suma mínima pactada de 2.000.-€, tras lo cual entregó el sobrante a los acreedores del préstamo por importe de 10.860.-€..

III/Vencido el plazo del préstamo, los prestatarios no devolvieron la cantidad prestada, por lo que los acusados iniciaron un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma nº 11 (autos 429/2009). En dicho procedimiento no se personaron los querellantes, ni por ello se opusieron al despacho de la ejecución contra la vivienda hipotecada, que se acordó en virtud de auto de fecha 25-03-2009; siguiéndose el procedimiento ejecutivo en todos sus trámites hasta la celebración de subasta, siéndoles adjudicada la vivienda a los acusados, ante la ausencia de postores.

En la demanda de ejecución hipotecaria, los acusados tuvieron en cuenta las cantidades que les habían sido entregadas por el acusado Gregorio , cuyo importe se descontó de la suma por la que interesaron el despacho de ejecución.

IV/No se ha acreditado que los querellantes no recibieran la totalidad del capital prestado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos no son constitutivos de delito alguno, convicción a la que llega el tribunal tras valorar en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, con todas las garantías procesales.

La acusación particular mantiene su pretensión acusatoria por los delitos de apropiación indebida y de la estafa procesal, sobre la base del otorgamiento de la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de Junio de 2008, en la que los acusados Moises , Belen , Juan Enrique , Milagros , Antonio , Belinda y Gregorio (en representación legal de la entidad BARCELONA ADVECO, S.L.) intervinieron como prestamistas privados, aportando uno de ellos como parte del capital prestado las cantidades que se hicieron constar de forma expresa en la escritura pública.

Según el planteamiento acusatorio, en dicho documento se reseñó la entrega a sus patrocinadas de la suma de 77.010.-€ en concepto de capital objeto de préstamo (de los cuales, 33.150.-€ se hizo constar que se entregaron mediante cheques bancarios al portador y 43.860.-€ que los recibieron los perjudicados en metálico) cuando en realidad no recibieron cantidad alguna, quedándose parte de la misma los acusados.

Concretamente, según expresa el escrito de acusación elevado a definitivo:

El acusado Gregorio (en representación legal de la entidad BARCELONA ADVECO, S.L) retuvo la suma de 35.000.-€ destinado a abonar anterior crédito hipotecario que gravaba la finca objeto de hipoteca, cuyo importe ascendió en total a 21.169.-€, quedando 13.831.-€ en poder del acusado que no habrían sido reintegrados a las perjudicadas. Este mismo acusado retuvo otras cantidades destinadas a pagos varios. Así, 5.000.-€, a título de comisión por la intermediación en el préstamo; 7.000.-€ en concepto de gastos; y 15.200.-€ para pago de deudas de las denunciantes, 'todos ellos nunca demostrados y nunca facturados,con lo que el descuadre asciende a 41.031.-€'.

Además de los hechos anteriores, la acusación sostiene quelos acusados siendo conscientes de la no entrega hasta un importe de 41.031.-€ ante el impago de la deuda, iniciaron un proceso de ejecución hipotecaria por importe de la cuantía total del préstamo a sabiendas de que los deudores no lo habían recibido, que termina con la adjudicación del inmueble al no haber postores. Finalmente, se afirma que 'las cantidades que se dicen haber entregado en efectivo metálico en la escritura de préstamo hipotecario, no fueron entregadas'.

Pese a que el relato fáctico no individualiza de forma taxativa los hechos cuya comisión atribuye a los acusados, se infiere la conclusión III del escrito de conclusiones elevado a definitivo, que del delito de apropiación indebida se considera responsable al acusado Gregorio , puesto que sólo a éste se le reputa como autor de dicho delito. Respecto del delito de estafa procesal, la pretensión acusatoria se ejercita frente a todos los demás acusados, como responsables a título de autores, en tanto acreedores hipotecarios que instaron la demanda ejecutiva.

Expuesto cuanto antecede se analizará la prueba practicada en relación con cada uno de los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a los hechos que se atribuyen al acusado Sr. Gregorio , el artículo 252 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, recogía el delito de apropiación indebida sancionando laapropiación o distracción, en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por parte de quien lo hubiera recibido en «depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido».

En la ST TS de fecha 22-2-2016 (Fundamento de Derecho 2º) se afirma, sobre los elementos que exige este tipo penal lo siguiente:

'Siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo (RJ 2006, 2281) , el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión - comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.'

Según nuestro Código penal, y la interpretación jurisprudencial, el delito objeto de acusación puede cometerse, por tanto, no sólo negando haber recibido las sumas lícitamente, entregadas sino también dándoles un destino distinto al acordado siempre que tal conducta se realice por su autor conscientemente, y guiado por específico propósito de enriquecimiento ilícito.

Aplicando lo anterior al presente caso, la prosperabilidad de la acusación formulada contra Gregorio , exigía probar, respecto de las sumas que se dicen no recibidas, que el acusado no entregó el importe total del crédito. Respecto de las presuntamente distraídas, que retuvo cantidades no autorizadas por los prestatarios; o bien, respecto de las que sí fueron retenidas con autorización, que incumplió el encargo encomendado, no destinándolas conforme a lo acordado; considerando el tribunal, a tenor del resultado de los actuado en el plenario, que ninguno de los anteriores extremos han quedado acreditados, ya que la única prueba que avalaría la tesis de la acusación la constituye el testimonio de la querellante Dña. Elvira , el cual carece de toda corroboración objetiva procedente de fuente externa, más allá de su mera manifestación. Y, en cambio el acusado, ha aportado abundante prueba documental que acredita que la denunciante no sólo suscribió el préstamo privado, otorgando carta de pago por el total capital prestado, sino que simultáneamente contrató con la entidad de la que es legal representante (ADVECO, S.L.) la gestión de varias deudas que la querellante Sra. Elvira mantenía con terceros, autorizando, a tales efectos la retención de cantidades. Y también justifica el acusado que el destino dado a dichas cantidades fue el mismo que se había acordado entre prestamistas y prestataria.

La versión de la querellante en su declaración plenaria ha sido que encontrándose acuciada por las deudas, buscó prestamistas privados a través de anuncios en prensa, y tras contactar con alguno de ellos, recibió una llamada de un prestamista cuya identidad no ha concretado, con quien acordó el préstamo de autos, para lo cual se desplazó a Hospitalet de Llobregat. El día de la firma de la escritura, ha seguido contando, fue todo muy rápido y no llegó a entender lo que firmaba, pues ella es una persona ignorante en estas cuestiones, frente a todos los acusados. Sostiene que después de la firma no le entregaron dinero alguno, a parte de los 35.000.-€ que debían destinarse al pago de anterior hipoteca y de 6.000.-€ que se ingresaron en su cuenta; pero no recibió nada más y, en concreto, ha negado haber recibido ninguna cantidad en metálico, teniendo que acudir a la ayuda económica de familiares para desplazarse de nuevo a Palma. Respecto de la cantidad de 35.000.-€, la querellante sostiene que el acusado se quedó un remanente, pese a que debía servir para pagar un préstamo de cantidad inferior, y la gestión era muy sencilla pues se trataba de encontrar al prestamista, que ella localizó sin problemas con una sola llamada telefónica. Ella intentó llamar a los prestamistas para que, por lo menos, le devolvieran el sobrante pero sólo recibió amenazas. Por lo que respecta a las demás partidas que se incluyen en el escrito de acusación, la testigo ha referido que no autorizó la retención de 2.000.-€ de honorarios para el acusado Gregorio ; ni la de 5000.-€ como comisión; ni tampoco otros 5.000.-€ de comisión a una tal Celestina , a quien no conoce, habiendo firmado cheques que son mentira.

Frente a ello, el acusado Gregorio , administrador de la entidad BARCELONA ADVECO S.L., ha reconocido que intervino en el préstamo privado, encargándose de recoger el dinero que aportaban los prestamistas, llevándolo a la Notaría para su entrega a D. Pablo Jesús que fue la persona que otorgó la escritura pública de préstamo como mandatario verbal de los propietarios del dinero; no obstante, ha negado taxativamente el acusado haberse apropiado de cantidad alguna, explicando que la querellante le encargó a cuenta de parte del capital prestado, la gestión y pago de deudas preexistentes, encargo que se documentó en un contrato privado suscrito entre ambos y que el declarante llevó a cabo conforme a lo pactado, habiendo aportado durante la instrucción de la presente causa, toda la documentación que justifica lo afirmado.

La documental a la que se ha referido el acusado y que ha valorado el Tribunal para llegar a la conclusión absolutoria es la siguiente:

-Documento privado de fecha 15-07-2008 (al folio 485), suscrito en el mismo día de la hipoteca, entre el Sr. Pablo Jesús , (como mandatario de los prestamistas privados) y Dña. Montserrat (representada en dicho acto por Dña. Elvira , quien en su declaración plenaria ha reconocido la firma puesta en el mismo como de su puño y letra). En dicho contrato, ésta última encarga a los prestamistas posteriormente acusados la gestión y pago de varias deudas que mantiene con terceros autorizando que se realizase a través de cuantos auxiliares y profesionales estos autoricen, haciendo provisión de fondos en cuantía suficiente para abonar los gatos de dichos profesionales, incluyendo el documento la expresa mención a las deudas a satisfacer por cuenta de la prestataria y los concretos importes satisfacer en cada caso.

Concretamente se plasmó en el precitado documento que la suma de 35.000.-€.-, se han entregado a BARCELONA ADVECO S.L. para la gestión del pago y cancelación de anterior hipoteca que grava la finca; 5000.-€.-para pagar la comisión del intermediario financiero; 7000.-€ para el pago de la tramitación de la hipoteca, gastos de Notario, Registros, etc....; 15.200.-€ para realizar pagos a diferentes entidades acreedoras de la prestataria como deudas inscritas en ASNEF y el resto se le entrega en metálico en el día de hoy.

-Documento privado suscrito entre Dña. Elvira y Gregorio folio (471), referido al encargo de la gestión y pago de la hipoteca a D. Fausto ,pudiendo realizar para este fin cuantas acciones y pagos sean necesarias autorizando expresamente a los mismos con la limitación de 35.000.-€ cantidad que la mandante entrega en este acto a la mandataria para la citada gestión'; a continuación se establece el destino de cantidades, de forma que 22.000.-€ se destinarán al pago y cancelación de la hipoteca y 13.000.-€ para gastos de abogado y procurador si los hubiere, concretando que los honorarios a favor de Adveco serán los que correspondan al Colegio de Palma y, en caso de no realizarse el pago sin demanda, de 2000.-€.- de honorarios que, según refiere el documento,están incluido en la provisión antes referida pudiendo Avdeco cobrarlos y realizar la factura en el mismo momento del pago de la hipoteca referida.'

Y finalmente, se establece el destino del remanente. 'Tras realizarse el pago y liquidación de gastos, las cantidades sobrantes, si las hubiera se entregaran a favor de los acreedores de la hipoteca firmada el día de hoy y que grava la finca por voluntad expresa de Montserrat para cubrir en primer lugar los intereses de demora, los gastos y los intereses ordinarios y tras lo anterior el capital'

El acusado Sr. Gregorio ha explicado en el plenario que dicha cláusula respondió a que se ignoraba en aquel momento el alcance de los gastos que podrían generar la cancelación del préstamo, puesto que ya constaba como vencido, pero que finalmente no fue necesario interponer demanda ejecutiva, por lo que abonó el préstamo, cobró sus honorarios hasta el límite pactado y entregó el sobrante a los acreedores a razón de 2.670.-€ cada matrimonio.

Y tales extremos se desprenden inequívocamente de la prueba documental aportada por la defensa, constando al folio 472, el recibo acreditativo de la entrega de dicho sobrante firmado por los acreedores; y a los folios 473 y 474 copia de los cheques entregados a cada uno de ellos. Finalmente, a los folios 563 a 567, cheque bancario acreditativo del pago de la deuda hipotecaria preexistente y la factura de honorarios por dichas gestiones de cancelación, emitida por el acusado y que no supera el importe pactado de 2.000.-€.

Respecto del resto de cantidades a las que alude la querellante, el acusado alega que se facturaron conforme a lo acordado, lo que también acredita con las facturas que ha aportado.

Y así, el importe de 15.200.-€, se destinó parte, al pago de una hipoteca a nombre de Dña. Elvira (6497, 94.-€ más 6,50 de gastos, constan acreditados a los folios 571 y 572) y el resto al pago de deuda por financiación vehículo Renault (9766, ,03.-€, más gastos, a los folios 573 y 574).

La comisión al intermediario financiero (se entregó en cheque de 5000.-€ al folio 588,) y en cuanto a la suma de 7000.-€, se han aportado las facturas de gastos notariales y registros, de cuyo contenido se evidencia que coinciden con las escrituras y actos jurídicos de autos, así como también se ha aportado la justificación de 5000.-€ de honorarios de BARCELONA ADVECO (folios 575, 576 y 577) en tres facturas de importe 1666,69.-€ (una por cada deudor) así como facturas de gastos notariales por importe total de 6.919,69.-€.

Pues bien, en base al contenido de los documentos aportados por la defensa, consideramos que se ha ofrecido una explicación justificada del destino de las cantidades que se dicen apropiadas, sin que podamos dar por acreditado engaño alguno en el momento de la suscripción del préstamo, tal y como ha relatado la acusada, cuya versión no encuentra refrendo en el resto de pruebas practicadas. Y ello es así, puesto que tal manifestación, además se haberse efectuado en fecha muy posterior a los hechos (por vez primera en el curso del procedimiento judicial de ejecución de la hipoteca) circunstancia que merma notoriamente la credibilidad, no viene avalada por la prueba documental analizada. Al contrario, precisamente el pago por parte del Sr. Gregorio de deudas propias de la querellante cuyos datos sólo ella conocía, y por tanto disponía de la información necesaria para su cancelación confirma que el encargo que se plasmó en el documento privado fue real, querido y conocido por la misma, como se desprende del hecho de facilitar al acusado la documentación que se necesitaba para que pudiera llevar cabo la gestión.

La querellante también ha sostenido que no se le entregó cantidad alguna en metálico, y que no autorizó el pago de ninguna comisión por intermediación, afirmaciones que tampoco constan corroboradas. Y en cambio, la prueba practicada en el plenario ha aportado hechos que cuestionan la veracidad de tal afirmación. Y ya no sólo como dato muy relevante que la querellante firmó voluntariamente los documentos aportados, tanto la escritura como los documentos privados, de cuyo contenido se evidencia que la prestataria admite la recepción del total capital y otorga carta de pago, sino que va en el mismo sentido la declaración testifical del Sr. Pablo Jesús que estuvo presente en el acto de la firma de la escritura y relató que recordaba que el Notario autorizante informó en todo momento de los pormenores de la operación, y que vio que el dinero se entregaba a la querellante mediante cheques y en metálico y que la querellante pagó la comisión a una 'Señora' en un cheque de 5000.-€, descartando que se 'metiera prisa' o no se leyeran las escrituras.

Es decir, que dicho testigo, de quien ninguna parte ha introducido elemento alguno para dudar de su veracidad, afirma que se entregó el dinero metálico a la querellante y varios cheques, y que la Sra. Elvira voluntariamente pago la comisión, pago que consta firmado por ella en el documento privado, antes aludido.

Otra cosa, es que, sin desconocer las circunstancias en que este tipo de préstamos suelen aceptarse, pueda haber algunas facturas que, vistasa posteriori, puedan ser discutibles, a juicio de los querellantes; como, por ejemplo, las referidas a la comisión por importe de 5000.-€, pagada a una intermediaria, distinta a la entidad ADVECO, resultando que Adveco también factura porestudio y análisis de la operación; o la cantidad de 5000.-€ por servicios profesionales facturada por esta última entidad. Se trata de un importe que se justifica a través de tres facturas distintas, dirigidas a cada uno de los deudores, por idéntico concepto, pese a que el encargo se refiere a un sólo inmueble; resultando, además, que estas 3 facturas se aportan para justificar el total de 7.000.- €, junto a otras 3, también una para cada deudor, en las que se facturan de forma separada gestiones, las cuales, podría ser razonablemente discutible, si estaban o no incluidas en los anteriores. Por ejemplo 'formalización de escritura notarial'(al folio 577) ygestión e inscripción registral de la escritura(al folio 585). De todos modos el acusado explicó en el plenario que respondían

No obstante, el acusado a preguntas de la acusación explicó que respondían a trabajos distintos, por lo que lo que ha quedado patente es una discrepancia que no puede tener ninguna trascendencia penal. En primer término, el Tribunal ignora si el desglose concreto de cada partida fue objeto de los tratos previos entre las partes, o responde a una decisión unilateral de los acusados. Al respecto ninguna prueba se ha practicado. En cualquier caso, tampoco podría tener relevancia en el ámbito penal pues se trataría de una discrepanciaa posteriorique contraviene el acto propio de la querellante en el momento del otorgamiento, ya que es incuestionable que la misma, en el documento privado suscrito, aceptó pagar los importes que después fueron facturados por los mismos conceptos pactados, los cuales, a tenor del documento privado aportado, lo fueron de forma taxativa, por la suma concreta allí fijada y no a efectos de máximo, como sí se detalló en otros conceptos (vid.cancelación de la carga hipotecaria de D. Fausto ) sin que se nos haya aportado prueba alguna que permita inferir que se trata de importes fuera de mercado o muy superiores a lo habitual en este tipo de operaciones.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución implica el derecho de todo ciudadano de no ser declarado culpable, a no ser que formulada acusación contra el mismo, en un juicio público y celebrado con todas las garantías haya existido prueba suficiente de contenido incriminatorio de la que pueda desprenderse con total certeza y más allá de toda duda razonable su participación en los hechos que fundan su condena.

Desde el punto de vista procesal tal derecho fundamental se transforma en una regla probatoria que desplaza al órgano de acusación la carga de probar todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, de forma que ante la inexistencia de prueba o bien ante la insuficiencia de la practicada debe dictarse una sentencia de signo absolutorio, que es en el presente caso el pronunciamiento que procede frente al acusado Gregorio por el delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

TERCERO.-Por lo que respecta al delito de estafa procesal, del que se acusa a los restantes acusados, se trata de una conducta definida en el artículo 250 del Código penal , que en su redacción vigente en la fecha de los hechos preveía que:' El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...) 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'.

Se trata de un precepto que requiere para su aplicación de la observancia de los presupuestos básico de toda estafa previstos en el art. 248 (al decir que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno) siendo el engaño antecedente el elemento nuclear del delito; si bien, en la modalidad ahora tratada, dirigido al órgano judicial como sujeto pasivo del mismo.

Así, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado (entre otras, STS 1015/2009, de 28 de Octubre , Fundamento Jurídico 3º) que 'Sobre el llamado fraude procesal, en sentencias de esta Sala, 670/2006 de 21.6 ( RJ 2006 , 6637 ) , 758/2006 de 4.7 ( RJ 2006 , 4749 ) , 754/2007 de 2.10 ( RJ 2008 , 1080 ) , 603/2008 de 10.10 ( RJ 2008, 6428) , hemos señalado como la jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 ( RJ 1981, 3612 ) y 19.12.81 ( RJ 1981, 5036) ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En sentido similar, ( STTS de 4 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 1830) y de 14 de enero de 2001) 'La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

Por su parte, la S. 878/2004 de 12.7 ( RJ 2004, 7475) , recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP .) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS. 794/97 de 30.9 ( RJ 1997 , 6842 ) , 457/2002 de 14.3 ( RJ 2002, 6685) ). Particularmente, explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abala producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ( RJ 2003, 958) ).

En el caso presente, ninguno de dichos elementos se ha acreditado.

En primer término, por cuanto los acusados a quienes se atribuye la comisión de este delito no intervinieron personalmente en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, sino que lo hicieron a través de D. Pablo Jesús como mandatario verbal. Este hecho ha resultado acreditado en virtud de la documental obrante en autos, pues quedó plasmado en la escritura de préstamo y ha sido confirmado por el Sr. Pablo Jesús que ha depuesto como testigo en el plenario (a través de Video Conferencia) relatando que quien intervino en la firma de la escritura en nombre de los acusados, fue el declarante, entregando el dinero que, previamente, los acusados habían entregado a Gregorio , acusado, éste último, que ha admitido en su declaración plenaria haberse encargado de recoger el capital que cada matrimonio aportaba. Consta también en autos la escritura pública de ratificación otorgada por los prestamistas, unilateralmente, sin la presencia de las prestatarias y en una fecha posterior a la de constitución del préstamo.

Tampoco se ha practicado prueba alguna que permita inferir que los acusados pudieron tener conocimiento de los pactos de gestión y cobro de deudas que los querellantes suscribieron sólo con D. Pablo Jesús y con el acusado Gregorio , puesto que la propia denunciante ni siquiera los menciona como parte interviniente en los tratos previos; y en sus respectivas declaraciones plenarias todos los acusados han explicado que ellos trabajan como tenderos en el Mercado y que el acusado Isidro (ahora fallecido) les propuso aportar cantidades al préstamo privado, lo que hicieron ignorando la identidad de las prestamistas y sus circunstancias; por todo lo cual, si su actuación en el otorgamiento del préstamo se limita a lo anterior, nada sabían ni podían o debían saber, sobre el destino de cantidades, ni por supuesto de los acuerdos a que pudiera haber llegado sobre la gestión de otras deudas la prestataria, con el representante de BARCELONA ADVECO S.L.

Pero es que, además, la parte acusadora sustenta la comisión del delito de estafa procesal en el hecho de que los acusados reclamaron en la demanda de ejecución hipotecaria la totalidad del capital, e intereses objeto de la escritura de préstamo, pese a ser conocedores de que había cantidades que ya habían cobrado, extremo que tampoco ha quedado acreditado.

Hemos visto anteriormente que la Sra. Elvira aceptó en el contrato privado suscrito con BARCELONA ADVECO, S.L. que si quedaba sobrante de la deuda hipotecaria que debía cancelar el acusado Sr. Moises , se entregara a los demás acusados como parte acreedora, a cuenta del pago del préstamo, lo que efectivamente hizo el Sr. Moises por importe total de 10.680.-€ (consta en el folio 568 la documental que lo acredita y ha sido admitido el pago por los prestamistas acusados en su declaración plenaria ), viéndose en la documental aportada por su defensa, consistente en el testimonio de actuaciones seguidas en el procedimiento de ejecución forzosa que en el escrito de demanda ejecutiva los acusados no incluyeron esta cantidad ya cobrada.

Llegados a este punto y teniendo en cuenta que los querellantes no niegan el impago del préstamo sino que se limitan a señalar que lo realmente adeudado era de una cuantía inferior a la realmente reclamada, lo que no es así como es de ver de la prueba documental, sólo queda concluir que ningún engaño puede haber dirigido al órgano judicial quien reclama el importe de una deuda legítima y en la justa cantidad a su juicio adeudada, puesto que no se infiere propósito alguno de inducir a error al órgano judicial ni tampoco de defraudar al adversario procesal. O en palabras de la STS 457/2002 ,Quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar'.

En virtud de lo expuesto, procede también en este caso aplicar el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , de forma que no habiéndose acreditado los elementos de la infracción penal por la que se acusaba a Belen , Juan Enrique , Milagros , Antonio y Belinda debe dictarse respecto de los mismos sentencia absolutoria.

CUARTO.-No procede la imposición de costas a los acusados que ha sido absueltos.

Por su parte, sus respectivas defensas han solicitado la condena en costas de la acusación particular, por su mala fe y temeridad.

Al respecto el artículo 239 de la Lecr . establece que serán condenados en costas el querellante particular o el actor civilcuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, requisitos que no llegan a concurrir en el presente caso.

Ciertamente el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación; no obstante, este extremo por sí sólo no puede ser suficiente para justificar la condena solicitada, pues la condena en costas al querellante particular es una figura de interpretación restrictiva y debe basarse, no tanto en la actuación procesal de otras partes acusadoras, sino en la conducta procesal y la acusación formulada por la parte afectada. Y en este punto la Sala no puede prescindir del hecho acreditado en autos de que el ejercicio de la pretensión acusatoria encontró aval en resoluciones del Juzgado de Instrucción y de la propia Audiencia Provincial y que la acusación particular, en línea con lo referido en dicho auto, retiró la acusación por el delito de falsedad en el trámite inicial del juicio. Es cierto que en dicha resolución de la Audiencia se indicaba como único delito que se veía prosperable el de apropiación indebida, descartando no sólo el de falsedad documental, sino también el de estafa procesal, y en cambio la acusación sí se ha sostenido por éste último. Ahora bien, esta posición procesal no resulta incoherente con el mantenimiento de la acusación por el delito de apropiación indebida. Desde el momento en que se intentaba probar que se retuvieron cantidades no autorizadas en virtud de la escritura pública, abusando de una situación de necesidad de liquidez, las cuales que después fueron objeto de reclamación en el procedimiento ejecutivo, para el cual se aportó la misma, de haberse estimando probado el primero de los delitos, no resultaría fuera de toda lógica mantener la acusación por el segundo. Es por ello, que pese a haberse desestimado en su totalidad las pretensiones acusatorias, y teniendo en cuenta, como ya hemos indicado, el carácter restrictivo de la imposición de la condena en costas a la acusación particular, se desestima dicha pretensión de las defensas.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Gregorio , como legal representante de la entidad mercantil ADVECO SL, del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Moises , Dña. Belen , D. Juan Enrique , Dña. Milagros , D. Antonio , Dña. Belinda , del delito de ESTAFA PROCESAL por el que venían siendo acusados por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Noha lugar a condenar el costas a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.