Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 81/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 81/2016
D. PREVIAS Nº 138/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de BARCELONA
En la ciudad de Barcelona, a doce de Enero de 2017.
La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. ANGELS VIVAS
LARRUY, Presidenta, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente
S E N T E N C I A
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
81/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 138/16 del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona,
por un delito contra la salud pública, contra Mauricio , nacido en Pakistan, el día NUM000 /80, hijo de Jose
Miguel y Celsa , con Pasaporte nº NUM001 y domiciliado en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº, NUM002
, NUM003 NUM004 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Puig Echeverria y
defendido por la Letrada Dña. Jessica Hermoso Tesoro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando
como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 138/16, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 11/01/17.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de cuatro años de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio español, con prohibición expresa de regresar por tiempo de 8 años y multa de 2500 euros, costas y comiso de la sustancia ocupada.



TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución, alegando, subsidiariamente y en trámite de informe, la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la menor entidad del hecho.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO.- Se declara probado que Mauricio , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, sobre las 17,15 horas del día 31/01/2016, se encontraba en las inmediaciones de la C/ de la Cera de Barcelona, en posesión de tres bolsas que contenían heroína en las siguientes cantidades: -la primera 9,92 gramos de heroína con una pureza del 16,6 % ± 0,09%, equivalente a 1,65 gramos ± 0,09 gramos de heroína pura.

-la segunda 4,64 gramos de heroína con una pureza del 8,6 % ± 0,09 %, equivalente a 0,40 gramos ± 0,04 gramos de heroína pura.

Y la tercera 3,82 gramos de heroína con una pureza del 10,4 % ± 0,09%, equivalente a 0,40 gramos ± 0,03 gramos de heroína pura.

Bolsas que le fueron intervenidas por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona cuando le dieron el alto al llamarles la atención el nerviosismo que presentaba y el hecho de entrar apresuradamente en un comercio, al verles.

La cocaína tiene en el mercado ilícito un precio de unos 60 euros el gramo.

El acusado presenta un trastorno por dependencia a la heroína como fumador habitual de esta sustancia, desde hace siete años. Actualmente está siguiendo tratamiento con metadona en el Servei del CAS Barceloneta, desde julio 2011 con buena evolución, aunque presenta algún consumo esporádico de esta sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito contra la salud pública del art 368 del CP en atención a la cantidad de heroína que le ha sido ocupada.

El acusado reconoce la posesión de la sustancia que se ha referido en el relato fáctico, explicando que acababa de comprarla para consumirla con tres amigos más, por la que pagó 120 euros, siendo detenido a los pocos minutos. Añadió que estaba en tratamiento con metadona, desde hacía siete años, pero era el cumpleaños de un amigo e iban a fumarla con esa ocasión.

Los agentes policiales que le detuvieron manifestaron que el motivo de darle el alto fue porque advirtieron que al verles se puso nervioso y se introdujo apresuradamente en un establecimiento, lo que les llevó a identificarle, al sospechar que pudiera estar cometiendo algún delito, advirtiendo que llevaba una de las manos cerradas, por lo que le requirieron para que la abriera, encontrando las bolsitas en su mano.

Así pues y sentada la naturaleza de sustancia estupefaciente ocupada al acusado, tanto por su propio reconocimiento, como por los informes periciales que obran en las actuaciones, hemos de derivar la existencia del delito que se imputa, únicamente en atención a la posesión de esta sustancia, pues no se describe acto de tráfico alguno.

La doctrina jurisprudencial ha sentado que el análisis del delito de tráfico de drogas que tipifica el art. 368 del C.P ., tratándose de la modalidad de posesión o tenencia, aparte de los elementos generales y comunes de estos delitos, debe ponerse el acento en su antijuricidad, en el ánimo de traficar. La evidencia del ánimo, como elemento interno que es, sólo puede adquirirse mediante un juicio de inferencia, a través de datos objetivos plenamente acreditados que sujetos a juicio de racionalidad permiten la conclusión de existencia de tal ánimo de proselitismo.

Estos motivos son variados, siendo frecuente considerar la cantidad de droga poseída, si excede o no de la que usualmente se detenta para el autoconsumo, si se posee una o varias drogas diferentes, si está distribuida de forma que indique la facilidad para trasmitirla a otros, si se poseen útiles o sustancias aptas para la manipulación, o envoltorios preparados, cantidades dinerarias inusuales con los ingresos normales, lugar en el que se guarda, etc.

En el presente caso, el imputado manifiesta que la sustancia ocupada estaba destinada a ser consumida en un fiesta por varias personas, dos de las cuales le acompañaban en la compra y que acababa de comprarla, abundando en esta posibilidad el hecho de que aún llevaba las bolsitas en su mano, si bien los agentes manifestaron haberle visto en todo momento solo.

En cualquier caso, hemos de considerar que se ocupa una sola sustancia, heroína, habiéndose aportado pruebas de su condición de consumidor de la misma, hasta el punto que está siguiendo tratamiento de desintoxicación y que la cantidad media de consumo diario está situada por el Instituto Nacional de Toxicología en 0,6 g de sustancia psicoactiva pura. En este caso, la droga intervenida en su conjunto contiene unos 2,3 gramos de heroína pura, que, no alcanza la cantidad considerada por la doctrina jurisprudencial, con carácter general, para autoconsumo, equivalente a una previsión para cinco días, es decir, 3 gramos. En consecuencia y por esta sola circunstancia, no podemos concluir, de forma indefectible, que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, cuando concurren la circunstancia de ser consumidor de esta sustancia, aunque sea esporádicamente por razón del tratamiento que sigue.

El lugar y el momento o circunstancia en el que le son ocupadas tampoco sugiere un acto de tráfico, pues la intervención de los agentes no fue por haber presenciado un acto sospechoso de esta clase de delitos, sino por el propio nerviosismo del acusado.

La presentación de las bolsitas, aunque fueran de diferente peso, tan compatible es con un destino para tráfico, como con la explicación del acusado de acabar de adquirirlas.

Todo ello hace que la explicación dada por el acusado no sea inverosímil ni increíble, introduciendo una duda razonable sobre el destino de la sustancia intervenida, que ha de inclinarse a favor del reo, por lo que consideramos que no hay prueba suficiente de que la poseyera para distribuirla entre terceras personas, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Mauricio del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra.

Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.