Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 291/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo de apelación nº 291/16

Procedimiento abreviado nº 45/16

Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG

Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS

Barcelona, a trece de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Donato y de Gregorio contra diecinueve de octubre de dos mil dieciséis por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de Debo condenar y condeno a Donato como autor penalmente responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole la pena de prisión de seis meses, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Debo condenar y condeno a Gregorio como autor penalmente responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole la pena de prisión de seis meses, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, que expresa:

' Donato (español, con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales computables) y Gregorio (español, NIF NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales), con ánimo de ilícito enriquecimiento y con pleno conocimiento de que las siguiente joyas habían sido sustraídas en el domicilio situado en Riera 35 de Malgrat de Mar en fecha 28 de junio de 2013 mediante el acceso a la citada vivienda por el forzamiento de una ventana, procedieron a vender las citadas joyas, propiedad de Paulino y Trinidad , del siguiente modo:

El 28 de junio de 2013 el acusado Donato acudió al establecimiento Gold Buyers Iberia SL de Mataró y vendió un brazalete redondo, una pulsera de perlas, una cadena larga cuadrada, un colgante en forma de corazón, una cadena de eslabones alargados, un pendiente clip suelto, una pareja de pendientes redondos sin piedras, un colgante de pájaro, una placa grupo sanguíneo, una pareja de pendientes clip, una cadena fina y una medalla redonda por un precio de 554 euros.

EI 29 de junio de 2013 el acusado Gregorio acudió al establecimiento Diez Gispert Joiers de la calle Pineda de Malgrat de Mar y vendi6 un anillo de oro y una cruz de oro por un valor de 45 euros.

EI 10 de julio de 2013 el acusado Gregorio acudió al establecimiento Orocat de la avenida Mediterrania de Malgrat de Mar y vendió una cadena de oro por valor de 90 euros.

El perjudicado no reclama la indemnización que conforme a derecho le corresponda por los daños y perjuicios sufridos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Elementales razones sistemáticas imponen el análisis, en primer lugar, del recurso formulado por la representación procesal de Gregorio , condenado en ausencia ante el Juzgado de lo Penal, pues es la parte apelante que sostiene como argumento principal lo que estima como errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, disidencia que centra en la calificación de los hechos como delito de receptación, negando su existencia.

Como es perfectamente sabido, el delito enunciado requiere del conocimiento del delito patrimonial previo pues tal injusto, siguiendo uniforme doctrina legal al respecto, se caracteriza no solamente por la comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial ('contra el patrimonio o el orden socioeconómico') y que el inculpado no haya participado en el mismo como autor o cómplice (lo que equivale a un elemento negativo), sino, además y de modo imprescindible que, impulsado por ánimo de lucro, tenga conocimiento, no mera sospecha, impresión o sugestión del delito cometido anteriormente (si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado).

En este particular insiste la doctrina legal cuando viene repitiendo los términos de 'estado anímico de certeza' y de 'conocimiento de cierta calidad'. Claro está que todo lo relativo a dicho conocimiento, perteneciente que es a la esfera intelectiva del sujeto, se oculta en su arcano más íntimo. De ahí que deba ser, normalmente, el juicio de inferencia el capital a la hora de abordar la cuestión suscitada, juicio que debe apoyarse en determinados extremos objetivos y periféricos, lo que da entrada a la prueba indirecta o indiciaria.

Especial énfasis ha puesto la jurisprudencia en algunos indicios en esta suerte de delitos. La STS de 12 de junio de 2012 insiste en que 'este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios'.

Partiendo de lo incuestionable, por ser hechos completamente demostrados por la testifical de sus originales titulares así como por la documental, de la sustracción en el domicilio y de la identidad de las joyas aprehendidas con las que fueron objeto de compraventa en los establecimientos comerciales que se indican en la resultancia, el encausado ahora recurrente a presencia judicial no solamente negó cualquier conocimiento del origen ilícito (lo que sí reconoce vagamente el coacusado) sino que, variando en buena medida su primera declaración en autos (donde afirmaba que era este segundo quien le proporcionó las joyas diciendo que eran de su madre y que le adeudaba dinero -folios 72 y 73-), es a presencia judicial en la fase instructora cuando omite toda referencia a tales extremos y llega a negar incluso su presencia en los establecimientos donde fueron vendidas. Si ya la documental obrante a folios 67 y ss. desmonta por completo esto último toda vez que no solamente se refleja en las facturas su identidad completa sino que se adjuntan sendas copias de su D.N.I. (extremos de imposible consignación cuando se asevera no haber acudido nunca allí), la declaración del coacusado no hace sino abundar en el conocimiento del origen ilícito de las referidas joyas.

Esto último obliga a reparar en cuanto tienen dicho jurisprudencia de casación y doctrina constitucional respecto de la declaración inculpatoria del coacusado. La primera enfatiza su vertiente testifical, significando que es innegable cuando se trata de su versión sobre hechos no propios. Ahora bien, no exenta de riesgos si se repara en la práctica imposibilidad de su contradicción y en el patente peligro a que responda a móviles bien distantes de procurar que se alcance la verdad material. Ese binomio prevención-validez se refleja últimamente, entre otras varias, en las SSTS de 25 de mayo y 16 de junio de 2010 así como en las SSTC nº nº 34/2006 de 13 de febrero y nº 92/2008 de 21 de julio , teniendo como común denominador estos extremos: a) la declaración del coimputado es prueba constitucionalmente legítima; b) considerada exclusivamente es prueba insuficiente para destruir la presunción de inocencia; c) el contenido de su versión debe venir corroborado mínimamente mediante hechos o circunstancias externas que avalen su veracidad; d) no cabe sentar criterios generales sino específicos caso por caso.

Como se desprende meridianamente de ese cuerpo doctrinal la insuficiencia unitaria debe salvarse mediante la corroboración 'mínima', lo que plantea acto seguido el interrogante de la calidad que deba precisar para obtener ese reconocimiento avalador. Siguiendo las propias directrices de las doctrinas jurisprudencial y constitucional el común denominador que cabe advertir es que la corroboración debe ser periférica y ajena a la propia explicación del coimputado. Corroboración ajena aquí lo es, por una parte, la realidad de la procedencia de un robo en casa habitada (mediante la testifical de sus moradores) y la negociación personal de parte de las joyas sustraídas (mediante la antes aludida documental), de ahí que se descarte que la Sentencia de instancia considere que el decir del otro encausado se considere por sí sólo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiéndose asimismo significar que la versión de aquel no es de contenido exclusivamente exculpatorio propio e inculpatorio ajeno.

Efectuada, en fin, la triple comprobación exigida por la jurisprudencia consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- La representación procesal de Donato reclama en esta alzada la apreciación de las dos circunstancias de atenuación que le fueron rechazadas en el Juzgado penal de origen.

La primera de ellas es la dilación indebida de la causa. Compilando doctrina de casación, con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la STS de 19 de septiembre de 2008 expresaba que 'como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008 , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

Si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas.

Obviamente no puede asimilarse, sin más, a la pendencia total de la causa criminal pues haría tabla rasa de considerar cualesquiera de las vicisitudes que hayan tenido lugar en su curso. Cumple la parte apelante con la reseña de los momentos que considera integran esa demora indebida y así los siete meses que mediaron entre las resoluciones que acordaban recibir declaración a uno y otro de los encausados y siee más hasta su efectividad, seis meses en acordarse la detención de Gregorio ante su incomparecencia y, verificada su declaración, cinco meses más hasta dictarse el Auto de transformación en Procedimiento abreviado.

Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

Tales plazos son eminentemente orientativos y no suponen, obviamente, que períodos inferiores, pero próximos, no puedan ser tomados en consideración Ciertamente sí se superan en los lapsos reseñados más de seis meses a que alude la Sentencia recurrida, pero la potencialidad de degradación de la pena que persigue la esta parte recurrente y refleja en el suplico (dado que no postula la dilación indebida con carácter muy cualificado) viene condicionada a la estimación conjunta con la segunda de las atenuantes repelidas en la instancia, que lo es la atenuación analógica a la de confesión de la que, por cierto, no existe constancia escrita en autos de su inclusión en trámite de calificación definitiva (que es lo que impone el art. 732 L.E.Crim ., formalidad tan general como indebidamente dispensada en la práctica judicial) dado que la previa provisional no la integraba (folio 194).

Esta circunstancia atemperadora del reproche se argumenta sosteniendo que el encausado a lo largo de toda la causa ha venido proporcionando datos relevantes, desde el hecho de haber vendido los bienes de procedencia ilícita que había recibido de manos del coinculpado hasta facilitar los extremos para la identificación y localización de éste.

La circunstancia pretendida debe tomar como lógica referencia la atenuación contemplada en el art. 21.4 del Código penal ('haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'), precisa un comportamiento activo (confesión, esto es, declaración espontánea de lo que se sabe) y un requisito cronológico (que lo sea con anterioridad a conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable).

En exégesis del precepto, expresa últimamente la STS de 26 de julio de 2010 , compilando doctrina legal, que 'la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998 , 25.1.2000 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 , 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación'.

Pues bien, como así se admite en el recurso, no es hasta después de producida la incoación de la causa criminal cuando se produce la manifestación del encausado en el sentido indicado, toda vez que guardó silencio en dependencias policiales al ser detenido (folio, 26 de autos).

Fijando la atención en la temporalidad, si se atiende a la propia doctrina legal cabría construir la atenuante reclamada por vía de la analogía cuando no se cumple el requisito cronológico, esto es, cuando se trata, como es el caso, de confesión tardía (vid. al respecto las SSTS de 29 de enero de 2008 , 20 de abril de 2010 y de 26 de marzo de 2012 , entre otras). Pero no es ese el óbice a la pretensión de la parte recurrente pues lo primero que cabe destacar, en consonancia con lo expresado por la Sra. Juez de instancia, es la variación de extremos relevantes en la sucesión de declaraciones lo que contradice la exigencia jurisprudencial de mantenimiento sustancial a lo largo de la causa. En efecto, la doctrina de casación aborda detenidamente la versión zigzagueante expresando que 'el testimonio zigzagueante -decíamos en la STS 7/2014, 22 de enero -, lejos de ayudar en el esclarecimiento del hecho, lo que hace es contribuir a dificultar su adecuada persecución. Y esta idea está en el fundamento mismo de la aplicación de la atenuante. Lo que privilegia el art. 21.4 del CP es la contribución del imputado al esclarecimiento del hecho que va a ser objeto de averiguación y, en su caso, enjuiciamiento. Quien admite su participación en el delito, quien describe su aportación a la ofensa del bien jurídico y, en fin, quien de forma espontánea o estratégicamente deliberada, abdica de su derecho constitucional a no confesarse culpable, está facilitando el ejercicio del ius puniendi del Estado y está haciendo más fácil el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito'.

Junto a ello, al sostenerse la trascendencia de lo manifestado para la identificación y localización del otro encausado, no puede por menos que advertirse las mismas consideraciones de la Sentencia recurrida cuando expresa que 'incluso cuando se le solicitan datos sobre el otro acusado, con el que declara que convivía con él, el Sr. Donato de una manera disuasoria señala que desde esos hechos ya no ha vuelto a saber nada de él, sin aportar ningún dato', y en esa medida no contribuye a la finalidad última de utilidad objetiva de la atenuante de lo que se hacía eco en su día la STS de 22 de julio de 2003 cuando proclamaba que 'el actual instituto de la confesión se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones político-criminales de utilidad y pragmatismo, que se concretan en el beneficio objetivo que supone para toda instrucción criminal que frente a la legítima postura de no facilitar la incriminación, siendo legítima, incluso, su obstaculización, como consecuencia derivada del derecho a la presunción de inocencia, debe valorarse aquella actividad constructiva del responsable penal que, con el reconocimiento de su responsabilidad, facilita la investigación y la respuesta sancionadora, con independencia de las motivaciones últimas que le hubieran movido a tal actuación'.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Donato y de Gregorio contra en el Procedimiento Abreviado nº 45/16 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.