Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 14/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00022/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SEGOVIA
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 40194 41 2 2009 0005914
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2016
Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000893 /2009
Órgano Procedencia: Juzgado de 1ª instancia e Instrucción Nº 5 de Segovia
Proc. Origen: Diligencias Previas 893/2009
Diligencias Previas 27/2010 nº /
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: 2 de febrero de 2007
Lugar de los hechos: SEGOVIA
Contra: BRICKMA CONSULTING Y REFORMAS S.L., José , Secundino , Pedro Miguel
Procurador/a: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO, ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ ,
FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA
Abogado/a: JOSE JAVIER MORATO MAURI, PEDRO ANTONIO MARIA GONZALEZ , RAUL NUÑEZ
OYARZABAL , JESÚS LORENZO TEJEDOR SANTOS
SENTENCIA Nº 22/2017
Ilmos . Sres.
Presi dente
DON IGNACIO PANDO ECHEVARRIA
Magis trados
DON FRANCISCO SALINERO ROMAN

DON JESUS MARINA REIG
En Segovia veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa Rollo de Sala instruida
con el número 14/2016, dimanante de Diligencias Previas nº 893/2009 y Diligencias Previas nº 27/2010 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia, seguido por el trámite de procedimiento abreviado por
un delito de apropiación indebida del Código Penal contra:
Secundino , con DNI nº NUM000 , nacido en Segovia el día NUM001 de 1975, hijo de Jesús y
de Blanca , con residencia en Segovia, sin antecedentes penales y sin que conste acreditada su solvencia;
representados por el procurado don Francisco de Asís San Frutos Prieto y defendido por el letrado Raúl
Núñez Oyarzábal; administrador único en la fecha de los hechos de la mercantil BRICKMA CONSULTING Y
REFORMAS SL, responsable civil subsidiario en la presente causa.
José , con DNI nº NUM002 , nacido en Segovia el día NUM003 de 1970, hijo de Víctor y de
Melisa , sin que conste antecedentes penales y sin que conste acreditada su solvencia ; representado por la
procuradora doña Rosa María Pascual Gómez y defendido por el letrado don Pedro Antonio María González .
Pedro Miguel , con DNI n NUM004 , nacido en Segovia el día NUM005 de 1974, hijo de Augusto y de
Angelica , sin que conste antecedentes penales y sin que conste acreditada su solvencia; representado por
la procuradora doña Marta Beatriz Pérez García y defendido por el letrado don J. Lorenzo Tejedor de Santos.
La mercantil BRICKMA CONSULTING REFORMAS SL , representado por el procurador don Francisco
de Asís San Frutos Prieto y defendido por el letrado don Javier Morato Mauri.
Es también parte en la presente causa como Acusación Particular doña Paulina y don Leonardo
representados por la procuradora doña Mª Aránzazu Aprell Lasagabaster y asistida por la letrada doña Pilar
Casado Herranz; con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y, como Magistrado
Ponente, el Ilmo. Sr. Don JESUS MARINA REIG que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIME RO.- Las actuaciones 893/2009, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Segovia por un presunto delito de apropiación indebida, las que fueron remitidas a esta Sala para su enjuiciamiento.

Formado rollo de sala de procedimiento abreviado y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral para el día 12/12/2016, acordándose la suspensión de la vista y acumular las diligencias previas nº 27/2010 del Juzgado de Instrucción Nº 5 y la celebración de juicio conjunto.

Recib idas las actuaciones diligencias previas nº 27/2010 por un presunto delito de apropiación indebida para su enjuiciamiento, quedaron acumuladas a las diligencias previas 893/2009, tal y como se había acordado en cuestiones previas de juicio oral del día 12/12/2016; tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó nuevamente a las partes a juicio oral para el día 04/07/2017 y 06/07/2017 y a cuyo efecto comparecieron quienes se relacionan en el acta de juicio oral.

SEGUN DO. - Al inicio del juicio, se pidió por la defensa de Brickma Consulting y Reformas, S.L. la suspensión del juicio e instrucción suplementaria invocando que según el acuerdo de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017 la apropiación indebida no viene determinada por no garantizar las cantidades percibidas. Además alegó la prescripción del delito por entender aplicable la de tres años, y haber ocurrido los hechos en 2006 y ser admitida en enero de 2010 a trámite la querella.

Propuso pericial caligráfica sobre uno de los recibos de la acusación.

A la suspensión se opuso el ministerio Fiscal, alegando que la acusación no lo es sólo por no constituir la garantía sino que además se había cumplido la distracción al no haberse aplicado el dinero a la obra; en cuanto a la prescripción porque el momento de inicio es en el que se debía entregar la vivienda o devolver, no el momento del contrato; en cuanto al tipo se reservaba la posibilidad de su modificación en función de la prueba. La acusación particular suscribió lo dicho por el Fiscal, añadiendo que esa parte nunca había dicho que se acusase por no constituir garantías.

La defensa de Pedro Miguel insistió en la prescripción puesto que la primera notificación para su defendido es de abril de 2013, además de no ser interviniente en el contrato y no tener ninguna obligación.

La defensa de Secundino se adhirió a la petición de Brickma Consulting y Reformas, S.L., añadiendo que los contratos no habían sido resueltos y que no ha surgido obligación de restituir, de modo que la prescripción se computa desde la firma de los contratos. Además propuso documental y pericial.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular entendieron innecesaria esta pericial.

Se desestimó la petición de suspensión y se acordó la continuación del juicio. En cuanto a la prescripción se consideró que era cuestión de fondo pues la acusación formulada lo era por el art. 251.1 y se decidiría en su caso en sentencia. Y se admitieron las periciales y documentales.

TERCE RO.- Se practicó la prueba. Tras la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales, y consideró los hechos constitutivos de delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos en relación con los artículos 250.1 apartado 1 º y 5º del Código Penal y 74 del mismo texto legal . Del que reputaba autor al acusado Secundino , para el que pidió pena de prisión de tres años, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de conformidad con el art. 53 del Código Penal .

Y cosas. Como responsabilidad el acusado debería indemnizar a Paulina en la cantidad de 26.540 euros y a Secundino en la cantidad de 32.100 euros, cantidades de las que debería responder subsidiariamente la mercantil Brickma Consulting y Reformas, S.L. de acuerdo con el art. 120.4º del Código Penal . Pidió también que se dedujera testimonio de particulares pro falsedad documental en relación con el documento aportado como numero 5 con la querella interpuesta por Leonardo . La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de Pedro Miguel pidió la absolución de su defendido. Al igual que la de José . Y que la de Secundino , que pidió además la condena en costas de Leonardo por temeridad y mala fe al aportar documento falso a la causa. Igualmente pidió la absolución de su defendida la defensa de Brickma Consulting y Reformas, S.L., que alegó que la inexistencia de la estafa era algo ya resuelto por esta Sala. Los acusados no hicieron uso del turno de última palabra.

HECHO S PROBADOS La entidad Brickma Consulting y Reformas, S.L., cuyo administrador único en la fecha de los hechos era Secundino , mayor de edad, con DNI NUM006 , al que no constan antecedentes penales, había concertado el 2 de octubre de 2006 con Rubén la adquisición de unos terrenos en Carbonero de Ahusín. En los que proyectó la construcción de una promoción de viviendas unifamiliares en la CALLE000 y CALLE000 .

Encargó de su venta a la inmobiliaria Segomar, propiedad de José , siendo el encargado de la gestión de dicha promoción el empleado de la misma Pedro Miguel , a cambio de recibir una determinada comisión la inmobiliaria por cada venta.

El día 27 de septiembre de 2006 Leonardo suscribió dos contratos privados de compraventa con Secundino en representación de Brickma Consulting y Reformas, S.L. Uno de ellos referente a la vivienda proyectada sobre la parcela NUM007 , letra DIRECCION000 y el otro a la parcela NUM008 , letra DIRECCION001 . Pactando un precio por cada uno de ellos de 141.238 euros, señalándose en los mismos que la mercantil tenía recibido con anterioridad del comprador la cantidad de 3.000 euros por cada una de las fincas a cuenta del precio final de ellas, cantidad que no se ha acreditado que se entregara. El día 16 de octubre de 2006 Leonardo abonó la suma de 16.050 euros por cada una de las fincas, extendiéndose un recibo por la suma de 32.100 euros, como pago a cuenta del precio final de ambas viviendas.

El día 2 de febrero de 2007, Pedro Miguel por orden de la inmobiliaria SEGOMAR, suscribió nota de reserva con Paulina para la compra de la vivienda unifamiliar nº NUM009 , pactándose un precio d 168.283 euros, entregando en dicho momento a cuenta del precio la cantidad de 6.000 euros, que se avenía a perder para el caso de que la compraventa no se realizara por su causa. El día 23 de marzo de 2007 se suscribió contrato privado de compraventa de la referida vivienda con Secundino en representación de la mercantil Brickma Consulting y Reformas, S.L., con Paulina , pactándose un precio de 156.263 euros. Las cantidades abonadas en ese acto por Paulina fueron 19.000 euros, y 1.540 euros, correspondiente al 7% del IVA de las cantidades entregabas conforme a ese contrato.

Ningu na de estas cantidades entregadas fueron garantizadas en forma alguna por la entidad Brickma Consulting y Reformas, S.L. ni por Secundino .

En todos los casos las viviendas fueron vendidas sobre plano, en contrato en el que se recogía como cláusula primera que la vendedora tenía 'el propósito de llevar a cabo la construcción y promoción de cuatro viviendas unifamiliares en CALLE000 y CALLE000 , de Carbonero de Ahusín (Segovia, en finca hoy todavía propiedad de Rubén ...'.

Brick ma Consulting y Reformas, S.L. y el propietario del terreno Rubén habían convenido la trasmisión de solar por edificación futura en escritura pública de fecha 2 de octubre de 2006, por la que Don Rubén segregaba su finca en cinco parcelas y trasmitía cuatro de ellas a Brickma Consulting y Reformas, S.L., que como contraprestación se comprometía al pago de la cantidad de 20.284,16 euros y a construir en la parcela que se reservaba el transmitente una vivienda en el plazo de veinte meses. La contraprestación de cada parte se valoraba en 149.501,76 euros. Brickma Consulting y Reformas, S.L. entregó en ese acto 9.045,23 euros al transmitente y se comprometió a abonar 11.238,93 euros en seis meses, y así lo hizo en su momento. En ese acto Brickma Consulting y Reformas, S.L. hizo entrega a don Rubén de aval bancario a primer requerimiento por importe de 129.217,60 euros, en garantía de cumplimiento de su obligación de construir la vivienda en el plazo comprometido. Llegado el mismo, el aval fue ejecutado al no haberse cumplido la obligación de entrega de vivienda.

Brick ma Consulting y Reformas, S.L. llevó a cabo obras en la promoción, hasta el mes de abril de 2007. En esa fecha, no habiendo obtenido financiación bancaria para la promoción abandonó las obras. Había llevado a cabo obras que correspondían al 17 % de la obra proyectada, con un coste del orden de 104.061,20 euros, hasta el 19 de marzo de 2017. Después de esa fecha y hasta la paralización llevó a cabo obras que representaban alrededor de otro 5% de la obra proyectada. Que representaban un 33,96 %, un 32,53% y un 33,51% de tres de las cinco viviendas que formaban la promoción.

Fundamentos

PRIME RO.- Tras la prueba practicada el Ministerio Fiscal ha sostenido acusación por delito continuado de apropiación indebida contra Secundino , con Brickma Consulting y Reformas, S.L. como responsable civil subsidiaria. Por su parte la acusación particular ha formulado dos acusaciones distintas. En la representación de Paulina ha acusado a Secundino , a José y a Pedro Miguel por un delito estafa y por un delito de apropiación indebida. Y en la representación de Leonardo esa misma acusación particular ha acusado a Secundino por un delito de apropiación indebida. En ambos casos con responsabilidad civil subsidiaria de Brickma Consulting y Reformas, S.L.

Por una cuestión de método se analizará en primer lugar la acusación que se formula por delito de estafa contra Secundino , José y Pedro Miguel . Después la que se formula por apropiación indebida contra José y Pedro Miguel . Y finalmente la que se formula por apropiación indebida contra Secundino .

SEGUN DO.- Es conocido que en el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas que no se hayan destinado a dicha construcción se podrá apreciar, además de un delito de apropiación indebida, un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos el engaño bastante determinante del acto de disposición. Esto habría ocurrido, según la acusación particular en el presente supuesto en el contrato concertado con Paulina . Así lo argumenta en el escrito en que solicita la apertura de juicio oral por ambos delitos. Apertura que fue acordada por el juzgado instructor, de 12 de noviembre de 2015, irrecurrible por ser de apertura.

El instructor había dictado auto de procedimiento abreviado el 5 de agosto de 2015, en el que introducía un relato de hechos imputados que consideraba que eran indiciariamente constitutivos de delito de apropiación indebida. La acusación particular recurrió en apelación para que fuera incluida referencia expresa al delito de estafa. Desestimado por auto de esta Sala de 4 de marzo de 2015 en el que ser recordaba que la calificación realizada como apropiación indebida era solo provisional y que no es decisiva ni preconstituye la posible calificación posterior. A mayor abundamiento se explicaba que no había en las actuaciones prueba del elemento específico del engaño, del empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credulidad del sujeto pasivo.

Pese a ello el escrito de acusación provisional incorporaba ese tipo, y lo hacía introduciendo una serie de elementos de hecho específicos en relación al contrato de Paulina que no se daban en el caso de los contratos concertados con Leonardo . Y que no se incluían en los hechos recogidos por el auto de procedimiento abreviado. Lo que constituye un obstáculo previo de orden formal para acoger tal acusación, pues es auto que delimita el ámbito objetivo de enjuiciamiento.

La única referencia al engaño vendría de la afirmación de que Paulina habría firmado el contrato privado y entregado cantidades en la creencia de que se habían obtenido las licencias y permisos oportunos.

Supuesta que esa fuera su creencia a la hora de la firma, no sería bastante para poder apreciar engaño, pues debiera decirse como se le habría inducido esa creencia para poder concluir que hubo maquinación determinante, de que manera le fue captada fraudulentamente su voluntad. Nada se dice. Por cierto, el escrito de querella nada se decía de tal creencia. En cualquier caso, el texto del contrato es claro, se dice que se tiene solicitada la licencia de obra. Quien eso firma no puede pretender que se le hizo creer que tal licencia había sido concedida. Siendo esa la única base de la acusación por estafa, carece de todo fundamento. Además de no haberse descrito ninguna actuación atribuible a ninguno de los tres acusados en relación al nacimiento de tan incierta creencia.

TERCE RO.- En cuanto a la acusación contra José y Pedro Miguel por delito de apropiación indebida, tiene menos sentido todavía porque se limita al contrato de Paulina . Siendo así que tanto en ese contrato como en los de Leonardo tuvieron la misma participación, según el propio escrito que les acusó. José y Pedro Miguel actúan por la inmobiliaria Segomar para la mercantil Brickma Consulting y Reformas, S.L., que era la promotora. Nada construía Segomar, ni José ni Pedro Miguel . En aplicación del criterio que la propia acusación ha mantenido en el caso de Leonardo , y del Ministerio Fiscal en los dos casos, estos acusados son ajenos a los contratos, a la promoción, y a las responsabilidades derivadas de esa obra. De nada se han apropiado, no hay base para la condena. Deben ser, pues, absueltos.

CUART O.- El promotor de la obra era Secundino , administrador de Brickma Consulting y Reformas, S.L. A quien acusa el Fiscal de un delito continuado de apropiación indebida y la acusación particular, en defensa de los adquirentes de las viviendas Paulina y Leonardo , de dos delitos de apropiación indebida.

Lleva ba razón la defensa al considerar que en este procedimiento es clave la delimitación de la figura de la apropiación indebida que resulta del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017, el que se aprobó por unanimidad la siguiente formulación: '1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida' Doctr ina aplicada por la Sala Segunda en sentencias posteriores como la de 5 de junio de 2017, 2268/2017 , en la que se dice: 'Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , sin el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así los acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017' . También se dice en la sentencia que 'Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se ha declarado probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál haya sido la utilización concreta del mismo.

Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa' .

Resul ta clave porque aquí consta que se ha empleado en esta promoción, no en otras promociones ni en otros destinos.

En el auto que dictó esta Sala el 4 de marzo de 2015 , en una de las dos diligencias previas de las que proviene este procedimiento, las tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia con el número 893/2009 , se contienen razonamientos que prefiguraban esta solución, una vez que el juicio ha venido a confirmar los datos de hecho que se manejaron entonces. En ese auto se desestimaron los recursos de la acusación y se entendió correcta la no inclusión en el auto de procedimiento abreviado del delito de estafa; y los del acusado Secundino y Brickma Consulting y Reformas, S.L. que pretendían negar el delito de apropiación indebida porque indiciariamente se daban los elementos del tipo.

Dijim os que 'las cantidades entregadas por la compradora fueron como anticipo de un contrato de compraventa...' . Que 'En tales supuestos el promotor adquiere la obligación de dar a las sumas un determinado destino y el incumplimiento de dicha obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la Ley' .

Antes habíamos dicho que 'las pruebas practicadas en las actuaciones demuestran que estamos en presencia de un habitual contrato de compraventa de una vivienda a construir en el futuro en un terreno que la vendedora ha adquirido con dicho fin' ; que 'se advierte en el contrato en el exponendo primero que la finca sobre la que se va a construir la vivienda de la querellante, y otras cuatro más, aún figura inscrita a favor de su antiguo propietario' ; que 'consta acreditado que la finca posteriormente a la suscripción del contrato privado de compraventa fue inscrita a nombre de la sociedad vendedor según resulta de la certificación registral obrante a los folios 83 y 94' ; que 'en el contrato se incluyeron los planos del proyecto básico de la vivienda de la querellante y de otra más, redactado por el facultativo-arquitecto Sr. Iván que a los folios 579 y ss declara que fue el redactor del proyecto básico del que se obtuvo el pertinente visado colegial. Además declara el testigo que la licencia de obras se solicitó' . Yque 'A los folios 133 y siguientes consta informe pericial de que en la finca permutada para la realizar la promoción de cinco viviendas unifamiliares, entre las que se encontraba la finca de la querellante, se ejecutaron obras' .

De ahí se infería que no había engaño. Lo que ha quedado confirmado en el acto del juicio, según se ha dicho más arriba. Y ya se prefiguraba que se trataba de una promoción de cinco viviendas, sobre un terreno que había sido permutado pero todavía a nombre del anterior propietario, y que se habían realizado obras en las mismas.

Bien es cierto que se confirmaban las imputaciones por delito de apropiación indebida, sin analizar la cuestión de lo gastado en la promoción. Así se hacía porque resultaba 'acreditado que la querellante entregó cantidades a cuenta de la compra de la vivienda ... sin que la promotora haya cumplido con la obligación asumida de construir y entregar la vivienda' y porque 'en el contrato no se establece ninguna de las garantías recogidas en la Ley 57/1968 ... y por tanto de manera indiciaria debe mantenerse la imputación realizada ... sin perjuicio del enjuiciamiento definitivo de los hechos en el correspondiente juicio oral' . Primaba y se exponía en esa resolución la idea, que finalmente rechaza nuestro Tribunal Supremo, de que 'el promotor ... tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas' , y la de que 'Si las emplea incumpliendo su obligación de garantía las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción' .

Pero como se hablaba de una promoción de cinco viviendas sobre terreno todavía a nombre del anterior propietario, y que se habían realizado obras, ya se anticipaba que el dinero invertido en la adquisición del terreno, y desde luego, en la construcción de viviendas, era dinero aplicado a la finalidad contemplada en el contrato. Pese a lo cual, en la rígida interpretación que hoy ya no cabe aplicar, solo por no haber terminado la obra y no haber constituido la garantía, debía seguir adelante el procedimiento. Con independencia del dinero que se hubiera invertido en la finalidad pactada, de ahí que no se considerase necesario el análisis de cuanto hubiera sido. Análisis esencial hoy.

QUINT O.- Pues es una misma promoción, no cabe entender desviado el dinero que no se haya gastado en concreto en la obra de un chalet, se ha de contemplar la promoción en su conjunto. Como se ha transcrito más arriba, la sentencia antes citada del Tribunal Supremo entiende dinero desviado el empleado en otras promociones, ergo no es apropiación indebida el que se emplee en la misma promoción.

El procedimiento se ha seguido con una artificial división inicial, pues cada comprador ha sido objeto de unas diligencias previas. Aunque la intervención de la inmobiliaria Segomar, de su propietario José y de su empleado Pedro Miguel , ha sido la misma en los dos casos, la propia de la intermediación en el mercado inmobiliario, la acusación particular se ha dirigido en un caso también contra José y contra Pedro Miguel , y no en el otro. Lo que introducía un diferente ámbito subjetivo que venía a respaldar de alguna manera la división de la causa. Finalmente se acordó la unificación y celebración de un sólo acto de juicio.

Tras la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales en varios aspectos. En lo que ahora interesa consideró que estábamos ante un delito continuado y lo justificó en que se había acreditado de la prueba practicada que se trataba de una misma promoción de viviendas, como se desprendía de la testifical del arquitecto que realizó el segundo proyecto de obra, de dos de las viviendas, entre las que se encuentra la que adquirió Paulina .

Que se trata de una misma promoción también se desprende de la pericial de Jose Enrique , pues expone como en el Ayuntamiento de Carbonero se localizó un proyecto inicial para construir seis viviendas, el Estudio de Seguridad y Salud de un segundo proyecto en la misma parcela y del mismo promotor correspondiente a la construcción de tres viviendas unifamiliares y garaje. Así como localizó informe técnico favorable remitido por la Diputación de Segovia y licencia del Ayuntamiento para la construcción de tres viviendas según el proyecto del arquitecto Amador . Y registro de entrada de otro proyecto para la construcción de dos viviendas más. Del que es autor el testigo arquitecto Sr. Iván , que así lo dijo y que dijo haberlo hecho siguiendo el del Sr. Amador , por ser iguales las viviendas.

Que los contratos permiten incluir como aplicado a fines de los mismos lo gastado en la adquisición de los terrenos sobre los que se proyectaba la promoción se desprende del mismo texto de los mismos, pues recogen que los terrenos aún eran de Rubén . Así figura en los contratos, tanto el de Paulina como los de Leonardo : su cláusula primera habla del propósito de la sociedad Brickma Consulting y Reformas, S.L. de construir en finca 'finca hoy todavía propiedad de don Rubén ' . Esto es lo que se firmó, y además es lo que venía a corresponder con la realidad. Brickma Consulting y Reformas, S.L. y Rubén habían pactado el 2 de octubre de 2006 la transmisión de solar por edificación futura, a cambio de una vivienda y de una cantidad de dinero de 20.284 euros, de la que se aplazaba el pago de 11.238,93 euros en los seis meses siguientes a esa fecha, y con un plazo para la entrega de la vivienda comprometida de 20 meses, para cuya garantía Brickma Consulting y Reformas, S.L. entregaba aval bancario a primer requerimiento para garantizar el pago de 129.217,60 euros (escritura pública obrante a los folios 89 y siguientes de las diligencias previas 893/2009.

Ese pago aplazado de 11.238,93 euros se produjo después de la firma de los contratos, también del contrato de Paulina . Y también se ejecutó el aval, pues no se entregó la vivienda comprometida.

En la promoción de realizaron obras que se corresponden con el 17,20 % de la proyectada a fecha 19 de marzo de 2017, según informe de tasación de la entidad Euroval, que valora la promoción terminada en 1.014.092,57 euros, y el estado de la misma en esa fecha en 277.986,82 euros, de los cuales 104.061,20 euros serían el valor de la construcción realizada, 149.723,72 euros el valor del suelo y 24.201,90 otros gastos. Con posterioridad a la fecha de la visita de la perito de Euroval se realizaron más obras, según acredita el perito Rodolfo , que realizó visita posterior y observó que el forjado de planta baja estaba terminado, mientras que en la fecha de la perito de Euroval no lo estaba. Y que además había levantadas más paredes, y una parte de la estructura metálica estaba colocada. Entiende ese perito que lo hecho a mayores respecto de la fecha del informe de Euroval sería del orden del 5 ó el 10% El perito Jose Enrique , por su parte, valoró lo construido en las tres viviendas adosadas de las que forman parte las dos viviendas vendidas a Leonardo en 60.326,69 euros, de las que 39.839,75 euros corresponderían a estas dos viviendas vendidas al Sr. Leonardo . Lo establece con un cálculo basado en la aplicación de los valores del proyecto de ejecución a la obra realizada.

No incluye en su valoración el suelo. Entiende que son tres viviendas adosadas las que están en construcción, con un estado similar, que se han construido porcentajes del 33,96, del 32,53 y del 33,51 de las mismas.

Las cantidades que constan acreditadas que fueron pagadas por los compradores a la promotora son de 26.540 euros en el caso de Paulina y de 32.100 euros en el caso de Leonardo , sumando 58.640 euros.

Estab lecido que el destino pactado, según el texto de los contratos suscritos, era la adquisición y pago del solar y la construcción de una promoción de viviendas sobre el mismo, el delito de apropiación indebida concurrirá si se prueba que el dinero invertido en esos fines es inferior a esa cifra. Y resulta que después del contrato con Leonardo , Brickma Consulting y Reformas, S.L. pagó por el solar 9.046,07 euros el 2 de octubre de 2007, y seis meses después, con posterioridad a la firma del contrato con Paulina el 23 de marzo de 2007, pagó otros 11.238,93 euros. Más adelante incluso se ejecutó aval por 129.000 euros, que no consta fuera satisfecho por Secundino ni por Brickma Consulting y Reformas, S.L., con el que se completa el pago del solar sobre el que se proyecta y desarrolla la promoción, de modo que fue pago por deuda de Brickma Consulting y Reformas, S.L. de otros 129.000 euros. Además consta realizada obra, principalmente antes del contrato de Paulina , pero también después del mismo, en edificaciones de la promoción. Su coste exacto no ha podido determinarse con exactitud, pero oscila entre 60.326,69 euros, según el perito Sr. Jose Enrique , y 104.061,20 euros según la tasación de Euroval. Cifra esta última que debiera incrementarse en un porcentaje por las obras posteriores a su visita.

Así las cosas, incluso de excluir el valor del suelo, y desde luego si se incluye, entendiendo la promoción como una unidad y por tanto como aplicados conforme a lo pactado lo gastado en las obras realizadas en esa promoción, consta acreditado que se ha gastado más de lo que se ha recibido. Lo que excluye el delito de que se acusa a Secundino , lo que lleva a que deba ser absuelto. No basta con que no constituyera garantías y no entregara las viviendas comprometidas. Se ha acreditado que en la promoción ha gastado más de lo que se le dice que se ha apropiado.



SEXTO .- No se ha entendido acreditado el segundo pago de 32.100 euros que se dice realizado por Leonardo . Su prueba se reduce al documento 5 de los que aportó con la querella. Y la pericial caligráfica realizada ha permitido constatar que se trata de una copia por impresora del documento aportado como documento cuatro, en que se ha cambiado el día y mes de la fecha y se ha borrado la firma de Leonardo , que aparece de nuevo estampada en tinta negra. Mientras que las firmas de Secundino son idénticas, pues en el documento cuatro es original y en el documento cinco es copia. Así lo ha entendido finalmente el Ministerio Fiscal que ha reducido a 32.100 euros el importe que consideraba entregado por Leonardo y que ha pedido además que se dedujera testimonio de particulares por delito de falsedad documental. No hay base para esa deducción. El informe pericial impide que se pueda valorar el documento como base para declarar probada esa segunda entrega, no respaldada por ningún otro elemento que la testifical de Leonardo . Secundino puso en cuestión es entrega desde su primera declaración sumarial, y lo cierto es que sólo tras el análisis de los originales puede surgir la duda, por la diferencia entre los colores de las firmas de uno y otro documento.

Lo que explica razonablemente el retraso en la detección y elaboración del informe de perito calígrafo. Pero el que no se pueda tener como cierta esa segunda entrega no permite más conclusión que esa. Importante, pues disminuye de modo relevante el dinero recabado por el promotor y permite alcanzar más holgadamente la prueba de que lo gastado es superior a lo que recibió. Pero de ahí no se deriva la certeza de que sea documento falso utilizado por Leonardo , existe duda que ayuda a la absolución, no certezas que aconsejen la deducción de testimonio por la Sala.

SÉPTI MO.- En materia de costas, no se aprecian motivos para la imposición, debiendo ser declaradas de oficio conforme al art. 240.1º. En particular, solicitada la imposición a Leonardo por el uso de documento falso, por las dudas antes expuestas en relación con la petición de deducción de testimonio, no se aprecian razones bastantes para serle impuestas.

Visto s los artículos citados y demás de general aplicación, en virtud del poder otorgado por la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Secundino , a Brickma Consulting y Reformas, S.L., a José y a Pedro Miguel de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían acusados, con declaración de costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.