Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 66/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/001626

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0001626

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 66/2016 - CC

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 477/2016

Contra /Noren aurka: Braulio

Procurador/a /Prokuradorea: REBECA ANGULO IZAGUIRRE

Abogado/a /Abokatua: OSCAR RODRIGUEZ ACINAS

SENTENCIA Nº: 22/2017

ILMOS/AS SRES/AS.

Presidente D/Dª. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

En la Villa de Bilbao a 5 de mayo de 2017.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 66/16, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 477/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Braulio , nacido el NUM001 /1961, en Portugalete, con DNI núm. NUM002 , hijo de Fermín y Estefanía , declarado en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Rebeca Angulo Izaguirre y bajo la dirección letrada de D. Oscar Rodríguez Alcinas. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María del Camino Fernández Arias.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la salud pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, Procedimiento Abreviado nº477/16, contra D. Braulio . Ha emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 1 y 2 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal ; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad. Comiso de la droga y dinero ocupados. Y abono de las costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral ha tenido lugar el mismo el día 2 de mayo de 2017 en cuyo acto, sin planteamiento de cuestiones previas por las partes, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal y la defensa han elevado sus conclusiones a definitivas, quedando las actuaciones vistas para sentencia tras declinar el acusado el ofrecimiento de hacer uso de su derecho a la última palabra.

Sobre las 13,00 h deldía 14 de marzo de 2016,cuando se encontraba el acusado D. Braulio ¿nacido el NUM001 2016, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, en las inmediaciones del Parque Los Hermanos de Barakaldo entregó a D. Marcial , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,106 grs de heroína con un 27,5% de riqueza.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 215,70€ procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 58,31 €.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, de la que se concluye la aportación de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza que intervinieron en el lugar el día de los hechos, tanto los componentes de la dotación de paisano actuantes en primer lugar como las de la unidad que acudió a requerimiento de los anteriores para, una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detener a quien había actuado como vendedor. También se ha aportado prueba documental, en especial de las diligencias de ocupación y registro corporal realizado y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 54 y 55 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos vendió a la persona en cuyo poder fue ocupada la sustancia estupefaciente analizada a cambio de dinero; siendo interceptados ambos, comprador y vendedor, a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega, sin embargo, la defensa haber realizado dicho acto de venta con el comprador ese día, ofreciendo como alternativa a la presunta transacción de heroína mantenida por la acusación la versión de que el comprador no era tal sino que le dio dinero pero no a cambio de droga sino porqueandaba reuniendo dinero entre amigos para pagar el seguro del coche.Versión de naturaleza exculpatoria que, no obstante, no ha resultado corroborada por la restante prueba practicada.

Por un lado, los agentes de la Ertzantza integrantes del dispositivo no uniformado, nº NUM003 y NUM004 , han relatado de forma coincidente entre sí que se encontraban vigilando la zona del parque de Los Hermanos en Barakaldo y se fijaron en el acusado al verle realizar variospasescon terceros; y en concreto en el que sería el cuarto, le vieron cómo se dirigió a saludar a alguien y, a cambio de una monedas o billetes que éste le dio, le entregó algo en un envoltorio.

El nº NUM003 se encargó de seguir al presunto comprador y el nº NUM004 al acusado y en una calle anexa se le ocupó al primero el envoltorio conteniendo lo que parecía sustancia estupefaciente, manifestando que en ese momento le dijo que era heroína y la acababa de adquirir. Que de todo ello informó al compañero que seguía al presunto vendedor. El nº NUM004 , ha declarado cómo el acusado después de la presunta transacción se dirigió a la zona de los Juzgados de Barakaldo y dio aviso a una patrulla uniformada para que acudieran y procedieran a su detención.

Y han prestado declaración también los agentes de PAV que acudieron a identificar al vendedor ante la comunicación de la ocupación de la sustancia al comprador, con nº NUM005 y NUM006 , manifestando que fueron al lugar en que su compañero el nº NUM004 les indicó, viendo cómo seguía al acusado a escasos metros, y les indicó con un gesto que era él a quién tenía que interceptar; lo que así hicieron, procediendo a su detención por un presunto delito contra la salud pública ocupándole en el registro corporal que se le realizó la cantidad de 215,70€.

El testimonio ofrecido en juicio por los cuatro policías mencionados ha impresionado firme, congruente y claro, ausente de contradicciones entre sí y persistente con lo recogido en su día en el atestado.

Y ante ello la negativa ofrecida por D. Marcial como testigo negando que el acusado le vendiera ese día la droga que le ocuparon, y explicando su tenencia en que era lo que le quedaba de una compra que había hecho días antes y admitiendo que sí le dio dinero, pero que lo hizo a cambio de nada,solopara el billete a Santurce o para tomarse un café, carece de credibilidad, al no ser ni siquiera coherente con la versión aportada por el acusado de que estuvo pidiendo dinero a amigos por la zona para pagar el seguro del coche, y entrar en abierta contradicción con lo manifestado por los agentes policiales sobre dicha cuestión, sin que exista ningún dato para sospechar motivos espurios en su intervención.

Por ello, no se aprecia que su testimonio tenga virtualidad para comprometer una valoración de suficiencia de prueba de cargo respecto al pase de heroína a cambio de dinero efectuado a él por parte del acusado, al no albergarse dudas de que efectivamente los policías vieron lo que han declarado haber visto, no permitiendo la inmediatez de la ocupación del dinero y de las sustancias sospechar posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la transacción ni el objeto de la venta.

Y todo ello conduce a concluir que el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, resulta suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el derecho penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368 1 y 2 , 374 y 377 CP al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.-Participación y circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Braulio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin que haya sido objeto de alegación ni conste de lo actuado la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

CUARTO.-Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, respondea la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

Y en el presente caso se cumplen presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, dada la escasa cantidad de las sustancias ocupadas, deducida la pureza, arrojando un resultado final de 0,029 grs de heroína, habiendo sido objeto de un único acto de venta acreditado, unido al importe del dinero decomisado en su poder, 215,70€, en modo alguno llamativo que hace sospechar se trata de una conducta la objeto de acusación dentro de la escala inferior del considerado ámbito delmenudeoen la venta de drogas. Por lo expuesto, se considera razonable fijar la pena, dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión a tres años, en la de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.

Se acordará asimismo el comiso del dinero ocupado al no haber resultado corroborada su naturaleza dedinero prestadopor varios amigos a los fines expuestos por el acusado e inferirse razonablemente de la dinámica de los hechos probados su procedencia ilícita.

QUINTO.-Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSA D. Braulio COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UNDELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAEN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS A LA PENA DE1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGOE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, dinero y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día ocho de mayo de dos mil diecisiete, de lo que yo el Secretario certifico.