Sentencia Penal Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00022/2017
Rollo: 2/2017
Procedimiento: PA 2/2016
Hecho: Hurto
Procedencia: Juzgado de Instrucción de Villalpando
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Presidente
Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don JESÚS PÉREZ SERNA como Presidente, Don PEDRO
JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 22
En Zamora a 29 de septiembre de 2017.
VISTA, en trámite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia
Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villalpando, seguido por delito de Hurto, contra
Hermenegildo con DNI nº NUM000 , nacido en San Miguel del Valle (Zamora), el día NUM001 /1966,
hijo de Leopoldo y Elvira , con domicilio en CALLE000 , NUM002 de San Miguel del Valle (Zamora), sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Fernández
Prieto y defendido por la Letrada Sra. Furones Gil, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sr. Don Rafael Carlos de Vega Irañeta y actuando como acusación particular Doña Julieta ,
representada por el Procurador Sr. Cartón Sancho y asistida de la Letrada Sra. Juanes Cacho y ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS PÉREZ SERNA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la querella presentada por Doña Julieta dieron lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 15/2013 por el Juzgado de Instrucción de Villalpando (Zamora) para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado siendo recibidas en fecha 20 de enero de 2017.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mixto texto y un delito continuado de Hurto previsto y penado en el art. 234.1 en relación con el art. 74 del miso texto legal, siendo responsable el acusado en concepto de autor según el artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , procediendo imponerle al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito continuado de apropiación indebida y la pena de 15 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito continuado de hurto y costas según el art. 123 del Código Penal . En concepto de indemnización civil el acusado indemnizará a Julieta en 9.000 euros, importe de la cantidad apropiada indebidamente y en 1.400 euros importe de la cantidad sustraída. Respecto a los objetos sustraídos el acusado indemnizará a Julieta en la cantidad que se acredite en el acto del Juicio Oral o en su caso en ejecución de sentencia.

Tercero.- Que la acusación particular actuada en representación de Julieta en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de: · un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.2.6 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en relación con el artículo 74.1.2 del mismo cuerpo legal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal · un delito continuado de hurto de los artículos 234 y ss del Código Penal o subsidiariamente · un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.2 conforme con los números del Código Penal , en relación con el artículo 74.1.2 del mismo cuerpo legal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal siendo responsable criminalmente el acusado Don Hermenegildo conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de 5 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 100,00 euros diarios, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Julieta en la cantidad de 50.000 euros en atención a las circunstancias concurrentes y los perjuicios causados, con los intereses legales y costas.

Cuarto.- Que la defensa actuada en nombre del acusado Hermenegildo en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no pudiendo hablar, pues, de autoría y no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la libre absolución de su mandante, con condena en costas a la acusación particular.

Quinto.- Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Hermenegildo , --mayor de edad, con DNI número NUM000 , y sin antecedentes penales --, conocía de tiempo atrás a Juan Ignacio , al ser vecinos ambos de la misma localidad, San Miguel del Valle (Zamora). El Sr. Juan Ignacio , nacido en fecha NUM003 de 1926, tenía al momento de los hechos una única hija, Julieta , la cual residía en Barcelona, manteniendo con la misma una relación escasa, en parte por la distancia, y en parte por razones puramente personales.

Tras el fallecimiento de su esposa, acaecido en fecha 12 enero 2010, el señor Juan Ignacio entabló una relación más intensa con el acusado, de tal modo que éste le acompañaba, utilizando su vehículo, cuando aquél tenía necesidad de desplazarse fuera de la localidad a las consultas médicas, al banco, o a la realización de compras y gestiones ordinarias.

En concreto, dentro de la relación dicha, Juan Ignacio , en fecha 8 noviembre 2010, firmó un escrito, elaborado en el Ayuntamiento del pueblo, acreditativo de la entrega a Hermenegildo de una copia de la llave de su vivienda sita en la CALLE001 número NUM004 de la localidad de su residencia, para que pudiera, el segundo, acceder a la vivienda de su propiedad siempre y cuando lo considerase oportuno. Asimismo, con fecha 9 enero 2012, Hermenegildo fue autorizado por Juan Ignacio para poder disponer de las cantidades que a nombre de ellos figurasen en la cuenta abierta en la sucursal del Banesto Sociedad Anónima de la localidad de Valderas, con el número NUM005 , a nombre del primero.



SEGUNDO.- En referida cuenta, y a raíz de un empeoramiento de la salud de Juan Ignacio , a finales de 2011 y principios de 2012, --tuvo que ser hospitalizado en fecha 20 marzo 2012, permaneciendo ingresado hasta el día 28 marzo del mismo año, en que le fue dado el alta por mejoría, con el diagnóstico que figura en la historia clínica obrante en autos; en ésta, en el informe emitido al alta, en lo que a la exploración física del mismo se refiere, se reseña que el paciente está consciente orientado y colaborador, así como que presenta buen estado general y bien nutrido e hidratado --, desde el 28 marzo 2012 y hasta el 26 abril del mismo año en que se produjo el fallecimiento de Juan Ignacio , (el día 29 marzo 2012 ingresó, con la intervención y ayuda de Hermenegildo , en la residencia de la tercera edad 'Ciudad de Benavente', permaneciendo en la misma hasta su fallecimiento en la fecha indicada), se realizaron los siguientes reintegros, dignos de ser reseñados, de la cuenta antes citada: en fecha 28 marzo 2012 y hora de las 12,43 una disposición en efectivo de €14,000, retirada por el titular de la cuenta, quien iba acompañado por el acusado, y que según la denunciante guardó su padre 'en un armario de la vivienda por sí surgía cualquier problema y tenían que disponer de la misma, manifestándole igualmente que si el dinero no estaba en referido lugar era porque no tenía el acusado'; en fechas 10 abril 2012, 11 abril, 13 abril (10.38 horas), 13 abril (13.17 horas) y 16 abril, Hermenegildo , él solo, sacó €1000, €2000, €2000, €2000 y €2000 respectivamente, (en total €9000), que quedaron en su poder.



TERCERO.- Por otro lado, Hermenegildo , de entre los diversos objetos que la acusada señala que se llevó de la vivienda donde su padre, relacionados en acta notarial de 3 mayo 2012 obrante en las actuaciones a los folios 37 y siguientes, admite como entregados voluntariamente por su titular, una televisión un taladro y una motocicleta, transferida a su favor en fecha 3 abril 2012. Admite, pues, la tenencia de estos tres objetos.

Del resto de bienes no se ha acreditado su preexistencia, habiéndose reconocido por la denunciante que había una vecina que también tenía llaves de la vivienda, y que también había otra persona que acudía periódicamente a la vivienda de su padre a realizar labores de limpieza.



CUARTO.- El documento de fecha 9 enero 2012, (autorización para disponer en cuenta NUM005 ) ha sido objeto de informes periciales caligráficos, con distintas y divergentes conclusiones, pues en tanto el perito don Victorio proclama que la firma atribuida en tal documento a Juan Ignacio no ha sido realizada de puño y letra del mismo, el emitido por el perito don Jesus Miguel se la atribuye al propio Juan Ignacio .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen su acusación contra Hermenegildo , a quien imputan, el primero, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 y 249 del código penal en relación con el artículo 74 del propio código penal , y un delito continuado de hurto, previsto y penado en el artículo 234.1 del código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; y, la segunda, la comisión de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 2 y 6 del código Penal en relación con el artículo 74, en concurso medial del artículo 77 del código penal con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 3º todos del código Penal ; y la comisión de un delito continuado de hurto en los mismos términos que el Ministerio Fiscal. Subsidiariamente, acusada por un delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, y también por un delito de hurto.

En este sentido, para que haya condena en vía penal, es imprescindible que se produzca una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatoria, es decir, de cargo o que sea razonablemente suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente, y que esa actividad sea legítima.

Como señalan, entre otras muchas, las SSTS del 14 noviembre 1997 , 21 diciembre 1999 y 16 julio 2001 , la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la Constitución Española torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto e informador de los tribunales, vinculando, a tenor de lo prescrito en el propio texto constitucional, todos los poderes públicos y, por tanto, también al poder judicial, tal cual reitera y destaca el artículo siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; finalmente, tal actividad probatoria de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, con tradición, inmediación y publicidad. No obstante, constituye asimismo doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a las diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción.

Sobre el precedente exordio, y una vez analizadas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente las de naturaleza personal, documental y pericial, -- a unas y otras se hará referencia más adelante --, procede y puede ya declararse que los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución no pueden catalogarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida penada en el artículo 253 del código penal , ni tampoco de estafa. Y ello por cuanto no ha quedado probada la existencia de tales delitos, en tanto que la actividad probatoria llevada a cabo en el transcurso del juicio oral no es suficiente a los efectos de concluir que el acusado, hiciera suyas cantidades recibidas para hacer frente a cualquiera de las finalidades que se refiere el precepto citado, obteniendo así un beneficio para sí, con el correlativo daño ajeno. O lo que es lo mismo, la actuación del acusado no integra y completa el concepto de lo que la doctrina se entiende por apropiación indebida: ataque al derecho de propiedad a través de una doble modalidad, apropiación de cosa perdida y de cosa recibida. El resultado de la prueba practicada impide a este tribunal considerar acreditada, con el juicio de certeza que exige un pronunciamiento de condena, como el actuado, la realidad de tales hechos.

Tampoco resulta acreditada la perpetración por el acusado de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250 ambos del código penal , en los que se sustenta la acusación formulada en el procedimiento penal. Exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita.( STS 29 octubre 2009 ). La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. ( STS de 28 octubre 2000 ). No apreciándose nada de ello en el supuesto presente). Tampoco resulta acreditada la supuesta falsificación de documento mercantil por la que se acusa en concurso medial con el delito de estafa, al acusado.



SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 253 del código penal ; este precepto tipifica, como pone de manifiesto la STS de 9 mayo 2014 , la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y a la vista de los hechos que se han declarado probados y las circunstancias que han rodeado la actuación del acusado, --relación estrecha con el fallecido don Juan Ignacio , entrega por éste al mismo de las llaves de su casa, autorización para disponer de sus cuentas, entrega voluntaria de diversos objetos--, puede afirmarse que la conducta achacable a éste no tiene encaje en ninguno de los tipos de apropiación indebida.

En efecto, se constata que si bien es cierto que el acusado dispuso de fondos existentes en la cuenta de don Juan Ignacio en la que estaba autorizado, en momentos en que éste estaba hospitalizado, también lo es que la relación acreditada entre ambos, --en cuyo curso se produce la entrega de llaves y la autorización para disponer de los fondos de la cuenta --, deviene de tiempo atrás y se mantuvo en el tiempo ininterrumpidamente hasta el fallecimiento de don Juan Ignacio , sin que por éste se manifestara nada en sentido contrario en sentido contrario, debiéndose tener en cuenta, además, que ni en el momento de la emisión de dichos documentos de entrega de llaves y de autorización de disposición, ni con posterioridad constaba acreditado mínimamente que don Juan Ignacio tuviera problemas mentales que le impidieran comprender la situación creada por el con anterioridad. Las declaraciones testificales tanto del alcalde de la localidad de residencia de ambos como de los empleados de la sucursal bancaria en la que estaba domiciliada la cuenta en modo alguno muestran que don Juan Ignacio estuviera afectado de cualquier tipo de incapacidad al emitir y adverar con su firma referidos documentos y al hacer las disposiciones dinerarias de su cuenta; de hecho todos ellos se han manifestado en el sentido de que las firmas obrantes en tales documentos fueron puestas por don Juan Ignacio en plenitud de sus facultades.

Del mismo modo, las dos pruebas periciales caligráficas practicadas en el procedimiento, y que fueron ratificadas en el juicio oral, tampoco permiten atisbar, con la necesaria fehaciencia, o claridad en el tema, habida cuenta de su total divergencia en orden a la determinación de la autenticidad de las firmas de don Juan Ignacio en los documentos dichos, máxime las declaraciones testificales habidas, firmes y concluyentes, en el sentido dicho anteriormente. Su consideración conjunta con otras pruebas, permite discrepar de lo argumentado por la a cusación, sobre todo, si tenemos en cuenta que el juzgador debe aplicar su sana crítica y lógica deductiva en la valoración del dictamen, tal como le autoriza y aún le obliga la ley procesal, por lo que la decisión del mismo concediendo mayor o igual valor al informe pericial caligráfico emitido por uno de los peritos, el que identifica la firma de don Juan Ignacio en la autorización de disponer, no infringe ninguno de los principios que rigen en la materia, sobre todo, cuando como ocurre en el caso se ponderan debidamente las conclusiones de uno y otro.

Todo ello, esboza una situación en la que resulta imposible determinar la presencia de uno de los elementos esenciales del delito, cuáles la existencia del dolo o elementos objetivos del injusto necesario para entender cometido el delito por el que se le acusa. El mantenimiento y duración de la relación entre Hermenegildo y don Juan Ignacio , relación que no consta tuviera con otras personas, --el testigo, alcalde de la localidad, manifestó que Hermenegildo llevaba y atendía a don Juan Ignacio en sus últimos años de vida --, lleva a entender, ante la falta de cualquier prueba, siquiera indiciaria, sobre la pérdida de facultades mentales de don Juan Ignacio , que en el presente supuesto no concurre el elemento subjetivo del injusto, en relación con la conciencia de Hermenegildo de estar quebrantando el mandato y la voluntad de don Juan Ignacio cuando éste actuó en la forma en que lo hizo al disponer y autorizar al acusado para hacer reintegros y otras operaciones en la cuenta del Banesto de su titularidad.

En suma, lo dicho determina que no sea posible entender cometido el delito de apropiación indebida al que se refieren las acusaciones, siendo en el orden jurisdiccional civil donde deberá ventilarse la liquidación de cuentas que entre el acusado y la acusación puedan existir pendientes. En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se situada en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en los preceptos penales tipificados, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.



TERCERO.- Respecto al delito de estafa por el que viene también imputado el acusado tampoco cabe su apreciación en el presente supuesto por cuanto el acusado no actuó con engaño previo ni a la entidad bancaria cuando hizo los reintegros señalados ni con intención dolosa de engañar a la denunciante que se considera perjudicada en cuanto heredera de don Juan Ignacio .

Según afirma, entre otras, la SAP de Baleares, sección primera, de fecha 19 enero del año en curso, la estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales contenidos en el artículo 248 del código Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabandose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.

En el supuesto presente, sin embargo, los anteriores presupuestos no concurren, y así se desprende claramente del relato fáctico de esta resolución.

En efecto, de la prueba practicada en el juicio oral, difícilmente cabe dar por determinada, de forma expresa y fehaciente, la participación del acusado en el delito que se le achaca. Así, sin perder de vista que el acusado durante un cierto tiempo se relacionó con don Juan Ignacio en la forma en que se ha dicho, de forma pública y visible para todo el mundo, así como continuada en el tiempo, es lo cierto que si ello fue así --nos volvemos a remitir a las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio y al sentido de las mismas --, y si no se demuestra que don Juan Ignacio estuviera afectado de problemas mentales, en el sentido de que no supiera la trascendencia de sus actos, en concreto la puesta a disposición de las llaves de su vivienda y sobre todo, la autorización al acusado para disponer de una de sus cuentas, no es posible presumir, en base a lo actuado, que el acusado utilizó cualquier clase de engaño con la idea de obtener un beneficio a costa del denunciante. No se constata, hasta el momento de la firma del documento de disposición, engaño previo alguno, entendido éste como artimaña dirigida a perjudicar don Juan Ignacio , haciendo reintegros de dinero a sus espaldas; y con posterioridad, en las fechas en que se hicieron los reintegros, el acusado tiene manifestado que lo hizo con conocimiento de don Juan Ignacio , no constando prueba alguna en contra de tal versión, ni siquiera indiciaria.

Incidiendo en el engaño, (elemento nuclear de la estafa) este se ha identificado como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio de otro', por lo que puede concebirse a través de las diversas actuaciones, dada la 'ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', pero, es necesario, además, que el engaño sea bastante para producir error en otro, o lo que es lo mismo, que 'tenga adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad (para producir error en el sujeto pasivo) tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto' ( STS de 23 junio 1992 ). La conducta del acusado a lo largo de todos los hechos relatados, y en las circunstancias en que se produjeron, no es, claramente, incardinable en el tipo penal aludido por la parte acusadora, y ello supone la quiebra de la acusación ejercitada en su contra, al no concurrir los elementos esenciales que definen el delito de estafa.

Por otro lado cierta jurisprudencia circunscribe el concepto de documento mercantil a efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la del simple documento privado que justifiquen la agravación de su falsedad respecto a la de aquel ( STS de 31 mayo 1991 ). En otras, STS de 21 junio 1989 se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el código penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte en el documento, teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el artículo 325 del código de comercio , excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo.

De ahí que, conforme a lo dicho, sea reiterada la jurisprudencia que establece que la existencia de las falsedades penalmente típicas, requiere que concurran los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad penal; b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, por lo que para parte de la doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Todo dolo falsario supone ( STS de 28-10-97 ) la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Nada de ello es predicable del documento en cuestión, de fecha 9 enero 2012, --clave en la catalogación del delito de estafa --, en tanto que el mismo, al margen de haber sido claramente identificada la firma en el mismo como correspondiente a la de don Juan Ignacio por parte de uno de los peritos, ha sido adverado de una forma clara y contundente por los dos testigos, empleados del banco, que comparecieron al acto del juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes, con la consiguiente falta de prueba la falsedad que se atribuye al documento.



CUARTO.- Por último, respecto al delito de hurto que también se le achaca al acusado en el presente juicio, procede la absolución del mismo. El comportamiento típico de referido tipo penal consiste en tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño; es decir, la aprensión material de cosa mueble con desplazamiento posesorio sin la voluntad del dueño; ello quiere decir que el consentimiento opera en este precepto como causa de exclusión de la tipicidad. Asimismo el delito de hurto es un delito doloso, pues comprende el conocimiento del autor del carácter ajeno de la cosa mueble y de la ausencia de consentimiento del dueño así como la voluntad de apoderarse de referida cosa.

En el caso presente, además de no estar debidamente acreditada la preexistencia de todas las cosas a las que alude la denunciante, --con lo que ello implica, máxime habiendo otras personas que disponían de llaves de la casa --, resulta de lo actuado que si bien el acusado tiene en su poder una televisión, un taladro y una motocicleta que pertenecieron a don Juan Ignacio , ello se debe a la liberalidad de este, es decir que le fueron entregados en propiedad por el acusado. Así en el acto del juicio oral el testigo don Ricardo manifestó que tenía amistad con don Juan Ignacio y que éste le comentó una de las veces que fue a visitarle que le había dado una televisión y la motocicleta de su propiedad a Hermenegildo .

Consecuentemente, no habiéndose acreditado ni siquiera la tenencia de alguno de los objetos que se denuncian como sustraídos, al margen de los tres ya señalados, por el acusado, y no concurriendo en posesión de estos tres los requisitos que se exigen en el artículo 234 del código penal para considerar cometido el delito de hurto, procede absolver al mismo que el delito de hurto por el que también tiene acusado.



QUINTO.- En suma, se considera que no hay, a raíz de las actuaciones practicadas en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable, como para entender que el acusado sea culpable, en concepto de autor, de los delitos que se le imputan por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Procede, por tanto, dictar sentencia absolutoria, pues la falta de prueba sobre la culpabilidad equivale, en realidad, a la prueba de la inocencia.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en el proceso a las diversas partes intervinientes, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte denunciante, en conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim . Partiendo de que su fundamento, dada la naturaleza procesal de las mismas, tiende a obtener al resarcimiento de aquellos gastos soportados por la parte perjudicada a consecuencia del proceso, bien sea la acusación particular, el actor, civil, o bien los acusados absueltos, tal cual es el caso, en esta ocasión no procede dicha imposición, en tanto que la acusación, --y así lo explica que también la mantuviera el Ministerio Fiscal--, tenía, en principio, su razón de ser, aunque, como se ha visto, no fue suficiente en la línea pretendida. En consecuencia, se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos, absolver y absolvemos a Hermenegildo del delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del código penal , del delito de estafa ( Arts. 248 , y 250.1.2 y 6 del código penal ) en concurso medial con el de falsificación de documento mercantil ( Art. 392 del Código Penal ) y del delito de hurto contemplado en el artículo 234 del código penal , por los que venía acusado en el presente juicio.

Se alzan y dejan sin efecto, en su caso, una vez sea firme la presente resolución, cuantos embargos y/o trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes del citado acusado, en razón de la presente causa.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma NO ESFIRME y contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, por escrito a presentar ante este Tribunal y para la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.