Sentencia Penal Nº 22/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0075297

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 46/2017

Recurrente:

Adrian

PROCURADOR: MARIOCASTRO CASAS

Faustino

PROCURADOR: ESPERANZA APARICIO FLOREZ

Recurrido:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 22/2017

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande

En Madrid, a treinta y uno de mayo del dos mil diecisiete. .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1471/2016 sentencia el 28 de febrero de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Sobre las 03:00 horas del día 8 de enero de 2016, en la calle Caños del Peral de Madrid, don Onesimo se acercó a Adrian preguntándole si tenía algo de cocaína para venderle y éste último, para conseguirla, se dirigió hacia un lugar cercano en que se encontraba Faustino quien le entregó una bolsita de cocaína con un peso de 0'464 gramos y una riqueza del 29'3% que a su vez éste le entregó a Onesimo a cambio de 30 euros.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'F A L L O:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados don Faustino y de don Adrian , de las circunstancias anteriormente expuestas, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ( art. 368, párrafo segundo del Código Penal ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Así mismo procede acordar el destino legal a la droga y dinero decomisados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de los acusados.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador Don Mario Castro Casas, en nombre y representación de Adrian , y a la Procuradora Doña Esperanza Aparicio Flórez, en nombre y representación de Faustino , y se acordó dar cuenta a la Sala de las actuaciones.

SEXTO.-En diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2017 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 30 de mayo de 2017.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Coinciden, en esencia, los motivos de los recursos de apelación interpuestos por los dos acusados, condenados en primera instancia como autores de un delito contra la salud pública.

El recurso de Faustino alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basándose en que, respecto al intercambio de droga entre el comprador y uno de los condenados, ambos policías declararon que se produjo poniendo uno el dinero encima del maletero de un coche y el otro la papelina que contenía la sustancia estupefaciente, lo que no está reflejado en el atestado, por lo que manifiesta sus dudas sobre la veracidad de las declaraciones realizadas por los policías en el juicio oral.

Por su parte, los motivos del recurso del otro acusado, Adrian , se basan:

1º. En que no puede apreciarse en los hechos enjuiciados la realización de actos de venta o tráfico de sustancia, ni el elemento subjetivo o tendencial del destino al tráfico de la sustancia incautada, pues no consta ni se menciona que este acusado portara cocaína o sustancia estupefaciente en el momento de ser detenido, uno de los agentes (el NUM000 ) no recordó si se produjo en supuesto intercambio o si se disponían a realizarlo, este agente y el acusado se conocían anteriormente, no puede comprenderse que a cinco metros de distancia oyeran en una zona de bares la conversación que mantuvo el comprador de la droga y el improbable que pudiera verse el intercambio de droga al ser de noche y a 10 metros de distancia.

2º. En indebida apreciación de la prueba practicada, construida indebidamente por presunciones partiendo de unos hechos base no acreditados y contrarios a la realidad de lo probado, al ser claras las diferencias entre las declaraciones de los agentes, resultar sorprendente que la transacción se realizara encima del capó de un coche a la vista de todos, hecho no recogido en el atestado, ser mínima la cantidad incautada para considerarla como tráfico, no tener antecedentes el acusado, tener residencia legal y trabajo, y no haber declarado el testigo supuesto comprador.

3º. Y en considerar que, por todo ello, la valoración de la prueba que realiza la Audiencia no es acorde con la presunción de inocencia, habida cuenta de las contradicciones en los testimonios de los agentes y en relación con el atestado.

SEGUNDO.- Cuestionado por ambos acusados que se haya desvirtuado la presunción de inocencia que les ampara, debe recordarse que, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo al efecto, no cabe sustituir la valoración del tribunal que ha presenciado directamente las pruebas por otra adquirida mediante la comprobación del resultado probatorio que conste en el acta del juicio oral, ni siquiera aunque esté favorecida por la visualización de la grabación audiovisual, sino que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia sólo permite comprobar la regularidad de la obtención probatoria y la racionalidad de su valoración en la que se funda la condena.

Entre otras muchas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1899/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1899) resulta muy ilustrativa aun referida al recurso de casación, con criterios plenamente aplicables al recurso de apelación:La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso).No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1978/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1978) dice:Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017 - ECLI:ES:TS :2017:1951) recuerda quedesde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

a) la existencia de prueba incriminatoria,

b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y

d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

TERCERO.-En el caso presente, la sentencia apelada considera acreditados los hechos imputados a los acusados, a pesar de ser negados por estos, a través de la declaración de los policías nacionales que comparecieron como testigos en el juicio oral, quienes coincidieron en sus declaraciones en que se encontraban de paisano por ser un lugar habitual en la venta de estupefacientes y en haber presenciado los hechos sin mostrar duda alguna al respecto. Brevemente, esta sentencia extracta las declaraciones de estos dos policías, diciendo que uno de ellos (el identificado como NUM000 ) manifestó que una persona se acercó a Adrian preguntándole si tenía cocaína y éste le dijo que esperase un momento, a continuación se desplazó unos metros, al lugar en que se encontraba el otro acusado, concretamente a la puerta de un club y tras una breve conversación éste le hizo entrega de la sustancia, volviendo Adrian al lugar en que se había quedado el comprador a entregarle la bolsita que contenía cocaína y se hizo el intercambio por dinero, concretamente treinta euros en billetes, sin que el comprador quisiera después acompañarles a Comisaría, añadiendo que no perdieron de vista en momento alguno a estas personas, aunque no podía recordar si se había hecho ya la entrega o se estaba realizando; declaraciones que consideran coincidentes con las del policía nacional nº NUM001 , que relató cómo el primero de los acusados al volver el comprador hizo el intercambio de la bolsita por los treinta euros encima de un coche.

Practicada con todas las garantías la prueba testifical con la que se considera desvirtuada la presunción de inocencia, lo que no discute ninguno de los apelantes, entre las declaraciones prestadas por los agentes de policía que comparecieron como testigos en el juicio oral pueden ser destacadas las siguientes, según se comprueba en la grabación del juicio oral:

El agente con número profesional NUM000 manifestó que, se cuando se encontraban, de paisano, en esa calle haciendo labores de prevención, observaron cómo una persona se acercó el primer detenido y le preguntó que si tenía cocaína, que le dijo que sí, que esperara, dándole 30 €; que se desplazó como 5 m y entablar conversación con la persona que más tarde sería detenida, que le parece estaba trabajando de portero en un club de la puerta del mismo, y entonces esta persona le entrega la sustancia que más tarde se encontraría a cambio de 30 €, volviendo el primero al lugar donde se encontraba el comprador, momento en el que intervinieron los policías, identificándose como tales mediante la exhibición de placa, procediendo a la detención de uno de los acusados y entrevistándose este policía con la persona que iba a comprar las sustancias, quien manifestó que efectivamente había solicitado la sustancia del cambio de 30 €, pero que no quería comparecer en dependencia policiales a efectos de declarar lo sucedido, por lo que tomaron su filiación y le comunicaron que tenía que personarse ante el juez, en el caso de que se considera oportuno. A preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, añadió que no perdieron de vista en momento alguno a todas esas personas, que desde donde estaba vio el dinero, que no recordaba si cuando intervinieron se había realizado el último intercambio entre uno de los acusados y el comprador, Y, a preguntas de las defensas, que podía conocer de vista a la primera persona que fue detenida, con la que no recordaba haber tenido antes alguna intervención; que cuando oyó al comprador preguntar si tenía droga, estaba como a unos cinco metros de esas personas; que entonces este acusado se desplazó unos cinco metros al lugar donde estaba el otro acusado; y que entonces vio el intercambio de una bolsita por dinero entre los dos acusados.

El agente nº NUM001 declaró asimismo que fueron comisionados para actuar en esa zona porque en ella se produce menudeo de droga, que se situaron en un punto donde había gente para pasar desapercibidos, que vieron claramente cómo se acercó un hombre extranjero a uno de los que posteriormente fueron detenidos y le preguntó si tenía cocaína, a lo que le contestó que esperara un momentito, tras lo que este acusado entabló conversación con la otra persona que fue detenida posteriormente, quien le dio una papelina,'y este hombre a su vez hace la transacción encima de un coche, lo estaba viendo, encima del capó del coche él da la papelina, el otro pone el dinero, se lo quitan, y él se va hacia el que le dio la papelina, le da el dinero, mi compañero se va hacia el comprador y yo me voy hacia el que dio la papelina y procedo a su detención, asimismo pido por el equipo que venga un indicativo uniformado, al que entregó al primer detenido, mientras él se dirigió a detener al otro acusado'. A preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, manifestó que estaban muy cerca, a unos cuatro o cinco metros (la distancia desde él hasta el estrado), cuando oyeron como el comprador preguntaba si tenía droga; que cuando se hizo el intercambio entre los dos acusados los agentes estaban a una distancia algo mayor (unos dos metros) que permitía verlo; que es posible que hubiera visto antes al segundo detenido, aunque no había tenido intervención con él. Y, a preguntas de las defensas, precisó que cuando se realizó la transacción se encontraban los acusados un poco más lejos (2 metros más) y que se había realizado el intercambio de droga y dinero sobre el capó de un coche. En el curso de este interrogatorio, cuando trató la defensa de aclarar si la transacción entre el dinero y la bolsa con cocaína entre los dos acusados se había producido sobre el capó de un coche, el Presidente de la Sección dijo que la defensa había entendido mal, porque lo que había ocurrido es queuno de los detenidos deja la droga encima del capó, el comprador deja el dinero encima del capó para que no se haga el intercambio directamente, el que ha dejado el dinero se lleva la droga y el que ha dejado la droga se lleva el dinero, intervención ante la que ni la defensa ni el testigo hicieron apreciación alguna.

Las declaraciones de estos testigos confirman los hechos nucleares declarados probados por la sentencia apelada: que una persona se dirigió a uno de los acusados pidiéndole cocaína, que éste se desplazó unos metros al lugar donde se encontraba el otro acusado, del que recibió una papelina de cocaína, que entregó seguidamente al comprador a cambio de 30 euros.

Siendo esencialmente coincidentes las declaraciones de estos dos testigos, sin embargo resultan algo confusas y parecen contradictorias respecto de la forma en la que se realizó el intercambio de la droga por el dinero. El primero de los testigos inicialmente dijo que el comprador entregó 30 euros al acusado Adrian antes de que este se desplazara al lugar donde estaba el otro acusado, pero después dijo que se produjo la entrega de la sustancia al comprador a cambio de 30 €, sin que recordara la forma en la que se hizo esta transacción ni si cuando les detuvieron se había realizado ya en intercambio. Y el segundo de los agentes que declaró como testigo señaló que se realizó la transacción de la droga por el dinero sobre el capó de un coche, aunque no quedó claro en su declaración si se refirió al intercambio realizado entre los dos acusados o al canje final entre uno de estos y el comprador.

Cierto es que pudo tratar de aclararse en el juicio oral cuando entregó el comprador los 30€ a cambio de droga, si antes de que el acusado Adrian se entrevistara con el otro acusado o cuando ya había recibido de éste la droga intervenida. Igualmente, habría sido conveniente que en el juicio oral se hiciera alguna referencia a cuál de los acusados se incautaron los 30 euros abonados por el comprador a cambio de la droga, clarificando así lo expuesto en el atestado, donde se dice que encontraron en el bolsillo derecho del pantalón de Faustino dos billetes de 10 € y otros dos de 5 €. Pero estos datos no permiten por sí solos dudar de que efectivamente se produjeron los hechos declarados probados en la sentencia apelada ni de que la valoración probatoria en la que se funda esta sentencia es errónea o irracional. Las imprecisiones en las que han incurrido los testigos, posiblemente explicables en declaraciones producidas más de un año después de ocurridos los hechos enjuiciados, no permiten prescindir sin más del contenido del resto de las manifestaciones en las que hay una plena coincidencia, corroboradas objetivamente, al menos, por la efectiva incautación de una bolsa con cocaína y por la ubicación de los acusados en el lugar donde se produjo su detención. De no ser así, la versión alternativa sería habría de partir de una especial animadversión de los dos agentes de policía respecto de ambos acusados, o de la concurrencia de cualquier otro motivo para incriminarles injustamente, de lo que no existe ni el más leve indicio de las pruebas practicadas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la contenida en la sentencia de la Sala Segunda de 7 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 1970/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1970 ) ha puesto de manifiesto que'las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y añade más adelante la misma sentencia: 'También resulta obligado recordar que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas.... la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio ; STS 445/2008, 3 de julio ; 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril )'.

Por tanto, la prueba en la que se basa la sentencia apelada -prueba directa obtenida de la declaración de testigos, y no prueba por presunciones o indiciaria como se afirma en uno de los recursos- resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y aparece valorada racionalmente para atribuir a los acusados la realización de actos de facilitación de cocaína a una persona, cuya declaración no pudo realizarse en el juicio oral al haber sido infructuosas las gestiones realizadas para su localización. Los dos testigos confirmaron la labor de intermediación que realizó uno de los acusados entre quien suministraba la droga (el otro acusado) y el comprador. El hecho de que los policías conocieran 'de vista' a alguno de los acusados, sin haber tenido intervención policial alguna con ellos, no desvirtúa esas pruebas, como tampoco las circunstancias de iluminación y de afluencia de personas que se expusieron durante la prueba en el juicio oral, de las que no se deduce la imposibilidad de presenciar los policías los hechos que relataron.

CUARTO.-Partiendo, pues, de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, tampoco cabe duda de que constituyen un delito contra la salud pública.

El hecho de que el acusado Adrian no portara sustancia estupefaciente en el momento de ser detenido es irrelevante cuando se declara probado en la sentencia apelada que fue quien actuó de intermediario entre el otro acusado y la persona de nacionalidad extranjera. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 (ROJ: STS 348/2014 - ECLI:ES:TS:2014:348) en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Y la cantidad de droga incautada (0,464 gramos con una riqueza del 29,3%) supera con creces la cantidad establecida por el Tribunal Supremo para entender cometido el delito contra la salud pública. El Auto del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2016 (ROJ: ATS 8924/2016 - ECLI:ES:TS:2016:8924A) recuerda que nuestra doctrina jurisprudencial tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, que acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con el fin de armonizar la doctrina de la Sala, siendo la respuesta del Instituto Nacional de Toxicología que en relación a la cocaína, dicho principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos), criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

QUINTO.-Desestimados los recursos, no se aprecian motivos para una especia imposición de las costas.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Mario Castro Casas, en nombre y representación de Adrian , y la Procuradora Doña Esperanza Aparicio Flórez, en nombre y representación de Faustino , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 28 de febrero de 2017 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.