Sentencia Penal Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 65/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00022/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
- Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2018 0100149
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2017
RECURRENTE: Juan Enrique , Augusto
Procurador/a: LOURDES LUISA SABAN CORDON, MARIA LUISA GARCIA-CANCHO MURILLO
Abogado/a: JAVIER SABAN CORDON, ELIAS LORENZANA DE LA PUENTE
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A núm. 22/2018
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. Jose Antonio Patrocinio Polo
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a 28 de Marzo de dos mil Dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimi ento Abreviado núm. 22/2017;
Recurso Penal núm. 65/2018; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*»], seguida contra el inculpado D. Augusto

; representado por la Procuradora de los Tribunales SRA. GARCIA CANCHO MURILLO; Y defendido por el
Letrado SR. JAVIER SABAN CORDON ; por el delito de «ESTAFA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Badajoz1, se dicta sentencia de fecha 12/06/2017 , la que contiene el siguiente: « FALLO : Que se condena a Augusto , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia d circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.............................Las costas procesales se imponen al acusado-condenado con inclusión de las derivadas de la Acusación Particular.»

SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Augusto y Juan Enrique , éste ultimo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. SABAN CORDON; Y defendido por el Letrado Sr. SABAN CORDON; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 65 /2018 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS » Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la juez 'a quo' que condena al acusado como autor de un delito de estafa impropia en la modalidad de doble venta del artículo 251. 2º del CP a la pena de 2 meses de prisión; se alza su representación procesal por entender que la juzgadora incurre en error al apreciar las pruebas practicadas e infringe el precepto penal aplicado, al no haberse consumado la estafa que se imputa al recurrente, habida cuenta que subyace, según el recurrente una relación jurídico-civil compleja cercana a la fiducia. Cuestiona además que haya tenido lugar un enriquecimiento doble por parte del acusado y la imposición de las costas procesales.

La acusación particular, a su vez, recurre la Sentencia de instancia por entender que debió apreciarse la circunstancia agravante de abuso de confianza.



SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción, ha tenido en cuenta no sólo las manifestaciones del testigo- víctima Juan Enrique , sino también la documental consistente en los contratos de venta y de préstamo, así como la testifical de referencia de Pelayo , Cecilia y Jose Francisco , quienes afirmaran éstos en la creencia de que Juan Enrique era el propietario de las fincas porque las gestionaba y cultivaba el.

Igualmente corroboradas son los testimonios de los familiares de Juan Enrique que afirmaron que su padre había comprado los inmuebles.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria' Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.



TERCERO.- Empero la cuestión sometida a debate no tiene un carácter fáctico; sino que se contrae a la posible infracción de precepto penal sustantivo, puesto que los recurrentes sostienten la tesis de que, a falta de tradicción, como forma de consumación de la transmisión dominical en la segunda venta, no cabría estimar cometido el delito de estafa.

Respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que....'Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996 , 15 de junio de 1995 , 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 ).... El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña...

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003 , son: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.



CUARTO.- Si la doctrina anteriormente expuesta es aplicable al tipo básico de estafa o estafa propia; habrá de convenirse en la existencia de reglas específicas para los subtipos definidos en el artículo 251 del CP en concreto para el supuesto de doble venta que sanciona el apartado 2º del precepto indicado.

Dentro del delito de estafa encontramos diversas modalidades que podemos sistematizar como sigue: 1.-Estafa propia o básica.

2.-Estafas especiales o propias especializadas, entre las que se hallan: 2.1.- Enajenación sin facultad de disposición.

2.2.-Gravamen o arrendamiento sin facultad de disposición.

2.3.-Gravamen posterior a la enajenación.

2.4.-Ocultación de gravámenes. 3.-Estafas impropias, entre las que se hallan: 3.1.-Doble venta.

3.2.-Contrato simulado.

Las consideraciones efectuadas en el recurso serían plenamente predicables de la estafa especial o propia especializada consistente en la enajenación sin facultad de disposición, ?ero ocurre que el tipo penal cuya existencia se ha mantenido no es ése sino el de la estafa mpropia consistente en la doble enajenación o venta.

Este tipo penal está pensado, precisamente, para aquellos supuestos en que se realiza una primera venta, que se perfecciona pero que no se consuma, y con esos antecedentes se realiza una segunda venta, que ya sí se consuma. No en vano la redacción del precepto reza en el sentido de 'el que enajenare nuevamente una cosa inmueble antes de la definitiva ransmisión adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero'.

Esto es lo que ha sucedido en el presente supuesto, en cuyo marco se dio lugar a una mmera enajenación, que aunque no consumada sí llegó a perfeccionarse, tras de lo cual se efectuó una nueva transmisión a favor de un tercero, que llegó incluso a la fase de consumación, habiéndose generado un perjuicio económicamente cuantifícable al primer adquirente, que se vio privado del bien inmueble (y del precio por él entregado).

Es cierto que para la existencia del tipo penal que ahora analizamos se exige algo más que la mera segunda transmisión, y este añadido se concreta en lo siguiente: .-En la segunda transmisión se tiene que haber ocultado al adquirente la primera.

-Con esta segunda transmisión ha de haberse producido un doble enriquecimiento por parte del transmitente.

En cuanto a lo primero cabe observar que los segundos compradores cuando adquirieron la finca, desconocían completamente la primera operación, ya que el vendedor (el imputado/condenado) no hizo manifestación alguna sobre el particular.

En cuanto a lo segundo cabe observar que el transmitente sí recibió el importe total de la primera transmisión, Los argumentos anteriores que no hacen sino apoyar los que de forma pormenorizada contiene la sentencia recurrida conducen inequívocamente a desestimar el motivo de apelación objeto de estudio con un corolario que podríamos resumir de la siguiente manera: para la comisión del ddelito de estafa impropia por doble venta definido en el artículo 251.2º 'in fine' no es rpeciso que la conducta delictiva culmine con la tradición del bien vendido siendo suficiente para la perfección del hecho la mera enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este o de un tercero.

Por demás, y en base a lo expuesto en la anterior fundamentación jurídica ha de estimarse que el acusado se enriqueció por partida doble.

Hacemos por último nuestro el acertado razonamiento expuesto por el Ministerio Fiscal al impugnar la presente apelación; que textualmente reza: ' En relación a la apelación interesada por la defensa del condenado, Augusto , sostiene el pugnante que subyace en las partes una relación jurídico-civil compleja, cercana a la fiducia, de suerte que la razón económico-jurídica de los contratos material no es exactamente coincidente con la formalidad del contrato de compra venta de 1 de febrero de 2012. La mencionada interpretación no es asumible porque, folio 7 de lo actuado, el contrato interpartes es claramente una compraventa, sin matices, con todos y cada uno de los elementos que precisan los arts 1445 y ss CC . Siendo la operación en términos causales, art 1274 CC , translativa de dominio; tenemos, pues, incluso por reconocimeitno del condenado a quo, el presupuesto de la doble venta del art. 251 CP ; a ello hemos de unir la declaración de la víctima, apta para enervar la presunción de inocencia. STS 15/07/2010 , y otras testificales que corroboran periféricamente los hechos.

El delito STS 28 de junio de 2013 , se consumaría por la segunda venta, hecho aquí ocurrido el 7 de mayo de 2015, aunque la primera venta sea privada. Concurren, en suma, los presupuestos base del delito y su prueba por reconocimiento del acusado, los testigos y la declaración de la víctima; se abandona el campo civil y entramos en el marco de la tipicidad penal.'

QUINTO.- El último motivo de recurso hace hincapié en la improcedencia de que la condena en costas devengadas en la primera instancia incluya los honorarios y gastos de la acusación particualr.

La condena al pago de las costas correspondientes a la acusación particular no es una consecuencia automática de la condena, más allá de los casos de delitos sólo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 del Código Penal ). Y si ello es predicable en los supuestos de condena por delito, pese a que en tales caso, viene estableciendo con criterio general el Tribunal Supremo que la exclusión de las costas de la acusación particular sólo procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en sentencia .

En definitiva, cualquiera que pueda ser la extensión que se reconozca en la condena en costas de la acusación particular, lo que queda patente es que es necesario un proceso de valoración y motivación respecto a su inclusión. Al no ser una condena de imposición automática, sino que requiere una cierta valoración de la concurrencia de determinados presupuestos, es requisito imprescindible el que la misma haya sido solicitada por las partes acusadoras en el momento procesal oportuno. Sólo así puede entenderse que un pronunciamiento al respecto, no irroga indefensión al denunciado, que conociendo la petición ha podido defenderse de ella.

En el caso que nos ocupa, con independencia de que se acoja parcialmente la petición de responsabilidad civil que formuló la acusación particular, la inclusión de las costas soportadas por dicha parte ha sido valorada por la juez ' a quo' en base a la apreciación de sus peticiones de condena penal, y de su actuación conducente o vital, por lo que el motivo de apelación y consecuentemente el recurso no pueden ser estimados.



SEXTO.- La acusación particular sustenta un recurso en la indebida falta de apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.

Como es sabido, el delito de estafa lleva implícito en su naturaleza un abuso de la confianza generada en la víctima por el mecanismo engañoso, el cual se sitúa sobre una realidad fáctica que permite su efectividad.

Por ello, la jurisprudencia ha señalado que la agravación prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal EDL 1995/16398 precisa de la existencia de una especial relación entre la víctima engañada y el autor que supere esa situación previa que ha facilitado la eficacia del engaño. Como recuerdan las recientes sentencias del Tribunal Supremo 1084/2009, de 29 de octubre , y 1152/2010, de 23 de diciembre , la jurisprudencia ha entendido que _ (l)a aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal EDL 1995/16398 queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

_ La dificultad de distinguir en muchos supuestos entre el abuso de confianza implícito en el engaño inherente al tipo básico y el abuso específico y autónomo que fundamenta el plus de antijuridicidad que da lugar a la aplicación del subtipo agravado, por mucho que tal distinción se sitúe en la tópica jurisprudencial en 'la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada', junto con la trascendencia penológica de las agravaciones específicas del artículo 250, explican que la jurisprudencia haya hecho un uso muy prudente de la que ahora nos ocupa, señalando con carácter general, en sentencias como la 813/2009, de 7 de julio (FJ. 5 ) o la 1090/2010, de 27 de noviembre (FJ. 6.3) que _ la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

_ Por estas razones, raras veces la simple relación de amistad previa entre el autor y su víctima ha sido considerada fundamento de agravación de la estafa por la jurisprudencia, que ha llegado a declarar en términos de gran generalidad que 'el subtipo agravado que encierra el art. 250.1-7º no puede justificarse por el simple quebranto de una relación de amistad' ( sentencia 1084/2009 de 29 de octubre ); y ello porque, en la generalidad de los casos, es precisamente la propia confianza basada en la relación de amistad lo que dota de idoneidad causal al engaño (así, sentencia 132/2007, de 16 de febrero , FJ. 10). De este modo, cuando el abuso de relaciones personales se construye sobre la base de la amistad, ésta siempre aparece cualificada por elementos de especial intensidad, duración o vulnerabilidad de la víctima. Así, en la sentencia 626/2002, de 11 de abril , que contempla un supuesto casi hitchcockiano de captación de la voluntad de una mujer viuda y enferma por su vecino; en la sentencia 568/2008, de 22 de septiembre , en que las relaciones de amistad son inseparables del prestigio y ascendencia que daba al autor ser el presidente de una asociación dedicada a una actividad altruista, a la que pertenecían o con la que se relacionaban las víctimas; o en la propia sentencia 1084/2009 , acabada de citar, en la que se habla de una especial relación de amistad de muchos años, que había propiciado una 'confianza ciega' del perjudicado en el autor.

_ Ninguna cualificación como las que se advierten en los ejemplos jurisprudenciales propuestos concurre ni se alega que concurriera en los casos de autos.

No aprecia ésta Sala otro abuso de confianza que no sea el nuclear desarrollado por el sujeto activo del delito en orden a generar la situación de engaño y de desplazamiento patrimonial en su favor por parte de la victima del delito.

Consecuentemente, el recurso de la acusación particular, también ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de Augusto y Juan Enrique ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 12-06-2017 , dictada en el Procedimiento Abreviado 22/2017, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro- Regist ro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Jose Antonio Patrocinio Polo, D.

Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 28 de Marzo de dos mil Dieciocho.