Sentencia Penal Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 126/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00022/2018
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: SOC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16078 41 2 2017 0001476
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000126 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Jacinto
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR LEON IRUJO
Abogado/a: D/Dª ARACELI GONZÁLEZ RUÍZ-CANELA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA núm. 22/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En Cuenca a 23 de febrero de 2018,
Visto el recurso de apelación interpuesto por Jacinto , representado por la Procuradora Sra. León
Irujo y defendido por la Letrada Sra. González Ruiz Canela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal núm. 2 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Abreviado 241/17, de fecha 6 de septiembre de 2017,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PILAR
ASTRAY CHACÓN, que expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Cuenca se dictó Sentencia con fecha seis de septiembre de 2017 , en los autos referenciados de Procedimiento Abreviado 214/ 17, cuyos HECHOS PROBADOS tienen el siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara expresamente que por Auto de fecha 20 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca en el seno de las Diligencias Previas nº 1563/2015, se le impuso a Jacinto , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 y antecedentes penales no computables por delito constitutivo de violencia de género, la prohibición de aproximarse a su pareja Belinda y a su domicilio a menos de 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; resolución que fue debidamente notificada al acusado el mismo día de su dictado.

La madrugada del día 20 de abril de 2017, estando vigente la medida, el acusado se encontraba en el domicilio de Belinda en compañía de ésta siendo sorprendido en dicho lugar por agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a la detención del acusado, el cual se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 20 de abril de 2017.' Y su FALLO : 'que debo condenar y condeno a Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Jacinto , en el cual tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, interesaba la revocación de la Sentencia, y el dictado de una Sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Recibidos los Autos en la Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo /17, señalándose para su votación, deliberación y fallo el día 20 de febrero de 2018 y designándose como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO- Opone el recurrente en la ausencia de concurrencia del tipo subjetivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputa, en cuanto aduce actuó en la convicción de que su pareja le 'había quitado la orden de alejamiento'. Añade que ya ha ocurrido anteriormente, que su pareja le denuncia, luego le dice que ha quitado la orden de alejamiento, y lo cierto es que no tiene condena alguna por delito de quebrantamiento, porque su pareja retira la denuncia y no mantiene la acusación. En este caso, se afirma que la pareja remitió carta al Juzgado de primera instancia e instrucción núm. Uno de Cuenca, solicitando se retirase dicha orden de alejamiento.

Opone, igualmente, error en la valoración de la prueba, destacando que fue la víctima quien llamó al acusado para que volviese a su casa, manifestando le había quitado la orden de alejamiento. Opone la existencia de error invencible sobre la ilicitud del hecho, y en consecuencia entiende procede la absolución del apelante.



SEGUNDO- Resolviendo, en primer lugar, las cuestiones sobre la atipicidad del hecho por consentimiento de la víctima, nos recuerda el ATS, Penal sección 1 del 08 de Abril del 2010 ' En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar o pena contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Art. 468 CP ', todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, siendo ese el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la 39/2009 o 349/2009 ...' En el ámbito de quebrantamientos de medidas cautelares, el Tribunal Supremo, en ocasiones, reflexiona sobre la proclamada irrelevancia. Así en Sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez , aunque en este caso no excluye la tipicidad del delito, anuda la ponderación de la relevancia del consentimiento a la capacidad de la mujer para emitir consentimiento pleno. Recuerda dicha Sentencia que 'A ) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -algunos de ellos citados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo- en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto.

Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiteradoscon su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instardel Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, para la reanudación de la convivencia...'.

Ha de entenderse, en todo que, pese a la apreciación de que en la anterior Sentencia del Tribunal Supremo antes referida, de la posible relevancia de un consentimiento en algunos casos muy concretos, cuando se emita con libertad y se haya instado al menos la retirada de la orden, resulta altamente complicado apartarse del criterio establecido en el Pleno del Tribunal Supremo, conforme a la naturaleza de la medida y basado en parámetros que implican una valoración menos subjetiva de la libertad y plenitud del consentimiento, en cuanto a la irrelevancia del perdón del ofendido. Dichos supuestos, en su caso, a los que se refiere el alto Tribunal habrán de ser apreciados con carácter excepcionalísimo, valorando las circunstancias, de modo que no implique se entre en el examen subjetivo de las impresiones que pueda trasladar la víctima, no asentadas en una profunda valoración de la situación que se enjuicia. El criterio general, en todo caso, ha de ser la tipicidad del hecho y la irrelevancia del consentimiento a tales fines, determinándose que no toda apelación al mismo- consentimiento de la víctima- ha de entenderse hábil para producir una duda razonable sobre la tipicidad del hecho. Y ello porque como recuerda el Alto Tribunal, en la Sentencia anteriormente transcrita, la orden no se otorga con vocación de intermitencia, y en principio ha de negarse la capacidad de disposición de la víctima, pero sí la posibilidad de que en ejercicio de su libertad solicite que el Juez, ponderando las circunstancias, revoque la medida cautelar.



TERCERO- En el presente caso, como señala la propia Juzgadora, fue ya en el acto del juicio cuando se alude a una especie de error motivado en la víctima le dijo le había quitado la orden de alejamiento, sin que en fase de instrucción se reflejase tal confusión. Pero, es más, ahora en apelación, se aporta una fotocopia de una carta de la víctima dirigió presuntamente al Juzgado para solicitar se retirase dicha orden, sin que conste sello de entrada en el referido Órgano judicial.

En ningún caso consta el levantamiento de orden de alejamiento alguna dictada por el Juzgado de Instrucción. A mayor abundamiento, resulta complicado valorar como consentimiento válidamente y libremente emitido el prestado por la víctima, cuando se realizan observaciones que sugieren que denuncia y retira las denuncias, lo cual no deja de inferir la presencia de una problemática de género, en la que la víctima perdona sucesivamente a su presunto agresor.

El acusado no ignora que tiene la orden de alejamiento, e igualmente, tampoco ignora que no ha tenido notificación del Juzgado que le evidencie su cese de vigencia, por lo que no podemos estimar concurra confusión ni error, ni menos de carácter vencible, al amparo del art. 14 del Código Penal , con la relevancia que la defensa pretende. Así dice la STS, Penal sección 1 del 24 de febrero del 2009 ' El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta...' El apelante no puede desconocer la ilicitud de su conducta y el hecho del quebrantamiento de la medida de prohibición de aproximación y permanencia en dicho domicilio, sin que la apelación a un eventual consentimiento o que ella le dijo le había quitado la orden -máxime si como afirma la defensa ya había tenido procedimientos previos en los que la víctima incluso retiró la denuncia o acusación- puedan evidenciar la concurrencia del error que se aduce, pues en todo caso, tal experiencia previa, le tuvo que conferir el mínimo conocimiento de que es el Juzgado, en su caso, quien debiera comunicarle, de serlo, el cese de la vigencia de la orden.



CUARTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Jacinto , representado por la Procuradora Sra.

León Irujo y defendido por la Letrada Sra. González Ruiz Canela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cuenca, en Autos de Procedimiento Abreviado 241/17, de fecha 6 de septiembre de 2017, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crim , contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal ), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.Crim .).

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.