Sentencia Penal Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 31/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAEN
P.A. NÚM. 448/2016
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 31/2018
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 22
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 448/2016, por el delito de
atentado, estafa y lesiones procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, rollo de apelación nº 31/2018
siendo acusado D. Carlos Ramón , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por la Procuradora Dª. Gema María Casado Cabezas y defendido por la Letrada Dª. Antonia
Haro Almazan, siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 448/2016 se dictó, en fecha 23 de Noviembre de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Resulta probado y así se declara expresamente:
PRIMERO.- Sobre las 13:00 horas del día 10 de febrero de 2016, el acusado, con intención de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al establecimiento Azut Plus, sito en el Paseo de la Estación n°23 de Jaén, tratando de empeñar dos pares de pendientes manifestando eran de oro, cuando solo tenían un baño, sin conseguir su propósito al percatarse la empleada del establecimiento.

Ese mismo día, ya por la tarde, el acusado trató de hacer los mismo en los establecimientos, Cash Converter y Casferan Gold, sitos en la Avenida de Andalucía de Jaén, sin conseguir su ilícito propósito en ninguno de ellos.

Alertados agentes del Cuerpo Nacional de Policía, se personaron en el último de los establecimientos mencionado y procedieron a su detención, entre otros, por su implicación en unos hechos parecidos, consumados en la ciudad de Málaga, ante lo que el acusado, de forma inesperada golpeó al agente NUM000 en el pecho y trató de huir, lanzando patadas a los agentes, hasta que finalmente fue reducido.

Como consecuencia del forcejeo con los agentes de policía a las puertas del negocio, estas resultaron con desperfectos que no han sido pericialmente tasados.

Así mismo y a causa de la agresión por parte del acusado, resultaron lesionados los agentes NUM000 y NUM001 , no precisando para su sanidad mas que una primera asistencia facultativa y habiendo tardado 20 días en curar, 10 de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, el primero y 7 días en curar, 2 de ellos incapacitado pata sus ocupaciones habituales, el segundo '.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Ramón como autor responsable de tres delitos leves de estafa del artículo 248 . y 249 del CP , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de 1 mes de multa a 6 euros cuota día, mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, y como autor responsable de un delito de atentado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión , mas inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y como autor responsable de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del CP , a la pena por cada uno de 1 mes de multa a 6 euros cuota día, mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, y ello con condena al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil procede condenar al acusado, a indemnizar al Policía Nacional n° NUM000 en 900 euros y al n° NUM001 en 270 euros , por las lesiones causadas a los mismos, así como a Humberto en la cantidad en que se tasen los desperfectos en ejecución de sentencia por perito judicial, causados en la puerta del establecimiento Casferan Gold, más el interés legal '.



TERCERO .- Contra mencionada Sentencia por la representación del acusado D. Carlos Ramón se formalizó, en tiempo y forma, recurso de apelación; dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 29/01/2018, quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena al acusado por tres delitos leves de estafa ( art. 248.1 y 249 CP ), un delito de atentado ( arts. 550 y 551 CP ) y dos delitos leves de lesiones ( art. 147.2 CP ), se interpone recurso de apelación por la defensa del mismo, basado en infracción de ley por aplicación indebida de los referidos preceptos, al considerar no acreditados los elementos típicos de los delitos de estafa (no existe engaño porque él desconocía que las piezas que intento empeñar no eran de oro ni inducción al error porque las dependientas no accedieron al empeño), ni de delito de atentado (porque él reacciona ante una detención por parte de policías que iban de paisano, y la misma es de escasa entidad, ni, por último, delitos de lesiones a los agentes (al no corresponderse las lesiones que obran en los partes médicos con la forma de causación narrada por aquellos, por lo que solicita la absolución del acusado.

Se opuso el fiscal, impugnando el recurso, al haber quedado acreditado la comisión de los referidos delitos por el acusado con la testifical de los empleados de los establecimientos de compraventa de oro donde el acusado intentó empeñar joyas simulando que era de oro, las testificales de los agentes de la Policía Local, partes médicos e informes de sanidad, mientras que el acusado no compareció a juicio oral.



SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la condena por tres delitos leves de estafa, los hechos probados se resumen esencialmente en que el acusado acudió a tres establecimientos de compraventa de oro en Jaén, Azut Puls, Cash Converter y Casferan Gold el día 10 de febrero de 2016, intentando empeñar dos pares de pendientes, manifestando que eran de oro cuando sólo tenían un baño de oro, sin conseguir su propósito al percatarse los empleados de dichos establecimientos.

Dado que se basa el recurso en la falta de engaño bastante para inducir a error a los empleados de los establecimientos, es necesario recordar que para apreciar un delito de estafa del art. 248 del C. Penal se exigen como requisitos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero.

d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero.

e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia.

f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 , 3 de mayo de 2007 ó 5 de Octubre de 2007 -.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 ) en cuanto a la necesidad de concurrencia de engaño bastante como elemento esencial del delito, es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 -0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24- 02). Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

Por lo que se refiere a la exigencia de autoprotección como presupuesto de relevancia penal del engaño las STS nº 377/2017 de 24 de mayo ó STS 160/2017 de 20 de marzo han señalado que en relación a la configuración del engaño típico del delito de estafa ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo ,, recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima2.

Pues bien, a tenor de la doctrina expuesta, no puede darse la razón al apelante, compartiendo esta Sala la decisión de instancia de considerar cometidos los delitos leves de estafa, a la vista de la testifical de los empleados de los establecimientos, quienes manifestaron que el acusado (al que reconocieron) intentó empeñar un par de pendientes de oro que eran falsos, si bien no accedieron a comprarlos por darse cuenta, siendo en la última tienda Cosferan, donde la empleada fue avisada por la dueña, por reconocer por la cámara al acusado como la persona que le había vendido oro falso en la tienda de Málaga, y procedió a avisar a la Policía.

Se estima que el engaño empleado fue suficiente e idóneo para inducir a error a los empleados, pues ya en el primer establecimiento le dijo el empleado que no se la compraba porque no era oro, y aun así lo intentó en dos tiendas más, y ello porque según el informe policial que obra en el atestado el procedimiento empleado para comprobar que las joyas son de oro no es el mismo cuando se trata de un empeño que una venta, pues en el caso del empeño, al ser una venta recuperable no pueden dañarlas, por ello para comprobar que se trata de oro proceden a realizar un limado muy superficial y sobre él aplican un ácido para determinar si es o no oro, y si por el contrario fuese venta llevan a cabo un raspado más profundo de la pieza para determinar si es o no oro. Además, las joyas eran similares a las que empeñó en un establecimiento de Málaga, y ello lo hizo ocultando su verdadera identidad. Por tanto, el hecho de no conseguir su propósito no supone que el engaño no fuese idóneo.

En segundo lugar, respecto al delito de atentado y dos delitos leves de lesiones por las agresiones causadas a los agentes de Policía Local que se personaron en el establecimiento, tras ser avisados del intento de estafa, se alega en el recurso que él reaccionó ante la detención por los policías que iban de paisano siendo informado cuando ya tenía puestos los grilletes, por lo que no hubo intención de atentar contra funcionarios de policía.

Los elementos del delito de atentado -como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 2014 - son los siguientes: Como elementos objetivos: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 C. Penal .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS. 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Entre los elementos subjetivos deben concurrir: a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente.

b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/94, de 3 de marzo ; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal animo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa' , sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS. 743/2004 de 9.6 ).

En el caso, de la declaración de los agentes policiales resulta que cuando llegaron al establecimiento Casferan Gold, tras ser avisados del intento de estafa en diversos establecimientos, y procedieron a detener al acusado y una vez sentado con las esposas puestas se levantó y dio un golpe en el pecho a uno de los agentes e intentó huir pudiéndole detener en la puerta con gran esfuerzo ya que se resistió dando golpes y patadas, habiendo resultado lesionados ambos, uno con contractura muscular y otro con tendinitis rotuliana y dorsalgia, lo que ha quedado corroborado con los partes de lesiones e informes de sanidad del Médico Forense. Dicha prueba de cargo no ha sido desvirtuada pues el acusado ni siquiera compareció al juicio oral para sostener su versión de los hechos y poder ejercitar su derecho de defensa.

Por último, las lesiones causadas a los agentes de forma intencionada se han castigado correctamente como dos delitos leves de lesiones, al haber requerido para su curación una sola asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, concurriendo también el elemento subjetivo, consistente en la intención de menoscabar la integridad física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible pero, a pesar de ello, ha aceptado ese resultado y continuado con la realización de la acción cuyo resultado ha representado mentalmente como de eventual ocurrencia.

Al contrario de lo que se alega sí son compatibles las lesiones sufridas por los agentes con las patadas y cabezazo en el pecho que el acusado les propinó.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas del recuso a ninguna de las partes por lo que se declaran de oficio ( art. 240.1 Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 448/2016, debemos confirmar dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.